Informações do processo 2018/0061982-4

EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO

RESTRITO. DELITOS DIVERSOS. ART. 12 E 16 DA LEI N.

10.826/2003. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS , com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo

105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Ente da

Federação, in verbis  (fl. 392/394):

PENAL E PROCESSUAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO - USUÁRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO
ROBUSTO - IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI

10.826/2003 E ARTIGO 16, CAPUT, DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO. CONDUTA ÚNICA. CRIME MAIS GRAVE.
POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DO ART. 42 DA LAD -

VALORAÇÃO EM FASES DISTINTAS. INVIABILIDADE. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

A natureza e a quantidade das drogas, o fato de terem sido encontradas entre
as roupas do réu, em uma gaveta, em uma mochila no quarto do réu; a existência
de uma balança de precisão e uma faca com resquícios de drogas no local, não
deixam qualquer dúvida de que ele estava ciente da existência das drogas em

sua residência e as mantinha em depósito para difusão ilícita, impondo-se a

condenação por tráfico.

O fato de o réu ser usuário não é incompatível com o tráfico de drogas, pois
é comum usuários traficarem para manterem o vício.

Se os delitos de posse de arma de fogo (e de munições) de uso permitido e
de uso restrito foram praticados em um mesmo contexto fático, verifica-se a
absorção da conduta menos grave, prevista no artigo 12, caput, pela mais grave,

descrita no artigo 16, caput, ambos da Lei 10.826/2003.
Em seu recurso especial, o recorrente alega violação dos artigos 12 , caput , da Lei n.
10.826/03 e 69 do Código Penal. Para tanto, afirma que "o Recorrido empreendeu duas ações típicas
e autônomas, cuja gravidade vem abstratamente valorada pelo legislador em tipos penais diversos,
quais sejam: art. 12 e art. 16, da Lei n. 10.826/03. É inadmissível, assim, cogitar-se de absorção da

primeira conduta (posse ilegal de arma de fogo e de munições de uso permitido) pela segunda (posse

ilegal de munição de uso restrito)" (fls. 419).

Requer, ao final, o provimento do recurso, "para que seja restabelecida a sentença
condenatória na íntegra, para condenado o Recorrido nas penas dos arts. 12, capu t, e 16, ambos da
Lei n. 10.826/03, em concurso material" (fl. 423).

Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal

manifestou-se pelo provimento do apelo especial.

É o relatório.

A insurgência merece prosperar em parte.

O magistrado de primeiro grau aplicou o concurso material entre os delitos de posse

ilegal de arma de fogo e munição de uso permitido e posse de munição de uso restrito (fl. 329):

No mais, cuida-se de concurso material de crimes, e, nos temros do art. 69,
do Código Penal, procedo à somatória das reprimendas, fixando-as, definitiva e
concreta, em 5 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão e 1 ano de detenção; e 244
dias-multa.

O Tribunal de origem modificou o entendimento firmado em primeiro grau de
jurisdição e reconheceu a prática de crime único sob a seguinte fundamentação (fls. 407):

A douta Procuradoria de Justiça sustenta que as condutas do réu, tipificadas
nos artigos 12 e 16 da Lei 10.826/2003, foram perpetradas em um mesmo
contexto fático e constituem crime único. Razão porque pede a absolvição do

apelante do crime previsto no referido artigo 12.

Verifica-se que o revólver calibre .32, as 24 (vinte e quatro) munições
intactas para revólver .32, as 30 (trinta) munições intactas para arma .38, e os 30
(trinta) cartuchos de calibre .357 MAGNUN, de uso restrito (fls. 222/223 e

237/238), foram localizados no quarto do réu, nos fundos do lote no qual

residia.

As provas demonstram que o apelante mantinha sob sua guarda a arma de
fogo, munições de uso permitido e de uso restrito, as quais foram apreendidas
em um mesmo contexto fático, a arma e as munições de uso permitido com as
munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com.

determinação legal ou regulamentar.

Se os delitos de posse de arma de fogo (e de munições) de uso permitido e
de posse ilegal de munições e acessórios de uso restrito foram praticados em um
mesmo contexto fático, verifica-se a absorção da conduta menos grave, prevista
no artigo 12, caput, pela mais grave, descrita no artigo 16, caput, ambos da Lei
10.826/2003. Nesse sentido:

Ocorre, no entanto, que ainda que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo
contexto fático, descrevem ações distintas, com lesão à bens jurídicos diversos configurando,

portanto, delitos diferentes, devendo ser somados em concurso formal.

Nesse sentido, confiram-se alguns julgados deste Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO.

DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO
ENTRE AS CONDUTAS DOS ARTS. 14 E 16 DA LEI N. 10.826/2003.

1. Deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada.

2. A elevação da pena-base do crime de associação para o tráfico de drogas
não ocorreu de maneira desmotivada. No acórdão atacado, salientou-se a grande
quantidade de droga apreendida (285 kg de cocaína), tudo em conformidade
com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a fração de aumento não se
mostra desarrazoada, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto.

3. Tem-se reconhecido a existência de crime único quando são apreendidos,

no mesmo contexto fático, mais de uma arma ou munição, tendo em vista a
ocorrência de uma única lesão ao bem jurídico protegido. Sucede que referido
entendimento não pode ser aplicado no caso dos autos, porquanto a conduta
praticada pelo réu se amolda a tipos penais diversos, sendo que um deles, o do
artigo 16, além da paz e segurança públicas também protege a seriedade dos
cadastros do Sistema Nacional de Armas, razão pela qual é inviável o
reconhecimento de crime único e o afastamento do concurso material (HC n.

211.834/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/9/2013).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 288.476/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE USO
PERMITIDO. PORTE DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.
CONCURSO FORMAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2)
REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. METADE. MOTIVAÇÃO
IRRAZOÁVEL. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. (3) COMPENSAÇÃO
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. (4) PLEITO DE
RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. VÁRIAS ARMAS.

IMPUTAÇÕES DIVERSAS: ARTS. 14 E 16, PÁR. ÚNICO DA LEI

10.826/93. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE UNICIDADE
APENAS EM RELAÇÃO ÀS DUAS IMPUTAÇÕES PELO ART. 16, PÁR.
ÚNICO. PROVIDÊNCIA, CONTUDO, QUE REPERCUTE
NEGATIVAMENTE AOS PACIENTES. NÃO INCIDÊNCIA (5)
ACRÉSCIMO DO CONCURSO FORMAL. UM QUINTO. TRÊS CRIMES.

RAZOABILIDADE. RECONHECIMENTO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em
louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada a ordem como
substitutiva de recurso especial. Não é possível se contornar o atendimento dos
rigorosos requisitos de admissibilidade do recurso especial, atalhando-se pela

impetração do habeas corpus.

2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo
com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em
sede de habeas corpus. In casu, contudo, foi exasperada a pena de metade em
razão da agravante da reincidência, sem escorreita fundamentação, o que

possibilita a redução do quantum para um sexto.

3. A compreensão da Sexta Turma do STJ orienta-se pela possibilidade de
compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência.

4. O STJ firmou entendimento de que é possível a unicidade de crimes,
quando, no porte ilegal, há pluralidade de armas, equacionando-se a reprimenda
na fixação da pena-base. Na espécie, contudo, a pretensão não se justifica, dado
se buscar o reconhecimento de crime único diante de imputações distintas: arts.

14 e 16, pár. único, da Lei 10.8.26/03. Todavia, tem-se como cabível,
tão-somente, o reconhecimento entre as duas imputações do delito do art. 16,
pár. único, da Lei 10.8.26/03. Não obstante, a modificação na dosimetria, com
dois acréscimos, na pena-base com um crime único do art. 16, pár. único, e
consequente aumento na pena-base da junção dos dois crimes mais, ainda, o
acréscimo decorrente da ainda incidência da majorante do concurso formal
conduz a situação menos benéfica ao paciente.

5. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a quantidade de crimes
orienta a majoração diante do concurso formal. Existindo, na espécie, três
crimes, ter-se-ia como quantum de exasperação: 1/5. No entanto, ante o
redimensionamento da reprimenda, com dois acréscimos, na pena-base, pela
unificação das duas imputações e, na terceira fase, com o concurso formal, ainda
existente em razão do crime do art. 14, ter-se-ia pena mais gravosa ao paciente.
Portanto, mais benéfica é a manutenção do concurso formal, com a redução da
pena tão-somente pela diminuição do incremento do concurso formal para 1/5.

6. Ordem não conhecida, mas, expedido habeas corpus de ofício para
reduzir o incremento do concurso formal para 1/5, e diminuir o acréscimo da
reincidência para 1/6 e, em relação ao paciente DAVID ESCALADA, a fim de
se promover a compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência, remanescendo, então, as penas dos pacientes
RICARDO GUIMARÃES e JAIME DE JESUS DA SILVA JÚNIOR em
quatro anos, dois meses e doze dias de reclusão, mais treze dias-multa, com
valor unitário mínimo, e a reprimenda de DAVID ESCALADA em cinco anos,
sete meses e seis dias, mais vinte e dois dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantida, no mais, a sentença condenatória.

(HC 130.797/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
Em razão disso, refaço a dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, fixo a pena-base para o delito tipificado no
art. 16, caput , da Lei n. 10.826/2003 em 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, conforme consignado
pelas instâncias ordinárias, em razão do vetor negativo motivos do crime.

Na segunda fase, embora reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade relativa, deixo de reduzir a pena em razão da incidência do enunciado 231 da Súmula do

Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, não incidem causas de diminuição ou aumento de pena. Em razão do
concurso formal de crimes, majoro a reprimenda em 1/6, tornando a pena definitiva em 3 anos e 6
meses de reclusão, além de 11 dias-multa, mantido, no mais, o acórdão impugnado.

Dessa forma, estando o acórdão recorrido em confronto com a jurisprudência há muito
consolidada desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, de rigor o provimento do recurso
especial, nos termos da Súmula 568 deste Sodalício, que assim dispõe:

Súmula 568. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça,
poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, V, "a", do Código de Processo Civil
em vigor (Lei nº 13.105/2015),

Distribuição automática em 20/03/2018 às 13:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL