Informações do processo 2018/0083465-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E
DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA
EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO.

1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos
Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com
operações de transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica , e
suportados pelo consumidor final , compõem a base de cálculo do ICMS.

2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o
ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito
Federal.

3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal,
é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema
956/STF: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de
repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de
Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de
energia elétrica.".

4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei
Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em
especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia
elétrica. A mais relevante das modificações feitas, em relação ao objeto desta
demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de
modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição
e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos
dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal,

sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI
7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo “os efeitos do art. 3º, X, da Lei
Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até
o julgamento do mérito desta ação direta".

6. A exegese a respeito da inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se
encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso
Especial. Mesmo assim, não obstante a discussão a respeito da inconstitucionalidade
de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos
Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de
lei federal, tendo em vista que, no ponto, se trata de legislação superveniente ao
ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se
encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento e, por outro lado, não ser
possível a supressão de instância.

7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º,
do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC
87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação
as “operações" (no plural) com energia elétrica, “ desde a produção ou importação
até a última operação ". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois,
como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica
abrange diversas etapas interdependentes , conexas finalisticamente , entre si, como
a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.

8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta
cogitar da supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou
distribuição), que será possível concluir que inexistirá a possibilidade física,
material, de se efetivar o consumo da energia elétrica.

9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os
diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os
nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a
seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais
importâncias pagas, recebidas ou debitadas ; e) o valor correspondente a
descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o
transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja
cobrado em separado.

10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, conforme a disciplina
jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e
distribuição de eletricidade.

11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de
eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente,
dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão,
por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou
vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem
e a respectiva manutenção.

12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos
sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão –
CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento
do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de

Transmissão – TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a
disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão,
normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a
comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede.

13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado
no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes
ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica.

14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre – ACL, no qual ocorre a
comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou
terceiros comerciantes) e os agentes compradores – denominados consumidores
livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade
de energia elétrica no processo produtivo) –, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei
10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de
sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD
celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição – TUSD.

15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada – ACR, a distribuidora
disponibiliza a sua rede aos usuários – os quais são denominados consumidores
cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) –,
mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica.

16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas “tarifas de fio", a fatura de
consumo de energia elétrica prevê a incidência da “Tarifa de Energia" (TE), que é
referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser
consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima
referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia
elétrica .

17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da
TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso :
constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e
inconfundível com a compra e a venda de energia elétrica (pois a transmissão e a
distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida
mercadoria), seria possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS?

18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima
costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo
raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a
energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa
cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação
de saída da mercadoria entregue ao consumidor". Nesse sentido: AgInt no AgInt no
AREsp 1.036.246/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de
17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013.

19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, a partir do
precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira
Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma
do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando

se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a
referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço
final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do
art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no
julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Não obstante, aplica-se a
mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-
se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em.
Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das
ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o
entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse
precedente mais atual da Primeira Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ a
respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia
Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas
absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia
contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia
elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após,
quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 – este último julgado no rito dos Recursos
Repetitivos), é de que o “ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão
pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica , 'a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'", bem como que “o ICMS deve
incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção
entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada
especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de
emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na
quantidade, como na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura
tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu
consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na
contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo
(potência), situação que, ao final, poderia eventualmente – caso constatado consumo
superior ao efetivamente contratado – acarretar o pagamento de encargo adicional (a
denominada “tarifa de ultrapassagem").

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que em tais precedentes a discussão
girava em torno da identificação do fato gerador , e não sobre a base de cálculo do
ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre
com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples
contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples
celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas

produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam
na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do
ICMS.

26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento
específico a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.
Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em
abstrato, de que " é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor
da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e
efetivamente consumida ". Não obstante, como se vê, os fundamentos neles
estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base
de cálculo do ICMS.

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender
pela expressão " tarifa correspondente à energia efetivamente consumida ", isto é,
se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) – em relação à qual não há dissídio
entre as partes – ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações
feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião
dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais
antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear
ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente
relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica
(identificação do fato imponível do tributo), mas sim se as tarifas relacionadas com
tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores
(livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no “valor da operação",
base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de
transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente,
TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões
de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da
geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui
"circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao
consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve
compor a base de cálculo do ICMS .

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos
relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e
desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de
solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato
(celebração de contrato), ou

Determino o aditamento dos processos abaixo relacionados na Pauta de
Julgamentos da Sessão Ordinária da Corte Especial do dia 17 de abril de 2024, às 14
horas.

Prosseguindo o julgamento, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento ao
recurso especial para julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.

Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese jurídica, no tema 986: “A Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD),
quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo
consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC
87/1996, a base de cálculo do ICMS."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Sustentação oral: Dr. DANILO BARTH PIRES, pela parte RECORRENTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Após sustentações orais, suspendeu-se o julgamento do feito para continuação em
13.03.2024.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Adiado por indicação do Sr. Ministro Relator.

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de
Julgamentos da Sessão Ordinária da 1ª Seção do dia 22 de fevereiro de 2024,
excepcionalmente às 13:00:00 horas.