Informações do processo 2018/0101048-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) recorrente(s)
para manifestação acerca de vício certificado nos autos:

DECISÃO

1. Trata-se de recurso especial interposto por CARVALHO HOSKEN S/A
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES com fundamentado na alínea "a" do permissivo
constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim
ementado (fls. 808-804):

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. Falência da Incorporadora. Distrato entre a
construtora e a incorporadora. Sub-rogação da construtora (Carvalho
Hosken) nos direitos e obrigações assumidos pela incorporadora (Encol)
perante os promitentes compradores. Sentença que julgou procedente o
pedido autoral para rescindir o contrato, bem como condenou a ré à
devolução das quantias desembolsadas, monetariamente corrigidas desde o
desembolso e com juros de mora desde a citação. Preliminares de ausência de
interesse de agir e ilegitimidade passiva que se afastam. Termo inicial da
correção monetária. Desembolso. Juros de mora a partir da citação. Dano
moral configurado. Valor indenizatório de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
que se mantém. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(fls. 808-814)

Os embargos declaratórios foram rejeitados (fls. 862-866).

Nas extensas razões do recurso especial, a ora agravante aponta violação dos arts.

1022, II; parágrafo único, II; 489, §1º, II, IV e VI; art. 1026, §2º, todos do CPC; art.40, §2º da
Lei 4.591/64; art. 3º do CDC; art. 1º, §2º da lei 6899/81 e art. 1º do Dec. nº 86.649/81; arts. 186 e
927, do Código Civil; e art. 407 do Código Civil.

Sustenta que:

i) o acórdão foi omisso;

ii) "a Carvalho Hosken não se sub-rogou nos direitos e obrigações da Encol, jamais

tendo assumido qualquer obrigação perante terceiros que não desejaram com ela repactuar".

iii) "Com todas as cessões ou promessas automaticamente rescindidas e possuindo o
direito sobre as acessões erguidas sobre seu terreno, a Carvalho Hosken, disposta a evitar seu
próprio prejuízo e dos adquirentes, propôs a estes que firmassem contrato com ela,
evidentemente sob novos prazos e condições, para viabilizar a continuidade do
empreendimento. Todavia, a recorrida não teve interesse em contratar com a recorrente,
preferindo ajuizar a presente ação indenizatória, não em face da incorporadora e construtora,
mas em face da proprietária do terreno ".

iv) incabível a multa imposta de 2% sobre o valor atualizado da causa ao
entendimento de que os embargos de declaração opostos tiveram finalidade protelatória;

v) "o alienante do terreno nada recebeu dos adquirentes, que contrataram com o
incorporador, e o § 2º do art. 40 prevê que, sendo o terreno devolvido com construções, que
então acrescerão ao patrimônio do dono do terreno, este deve indenizar apenas e tão-somente
por estas, sob pena de seu enriquecimento sem causa ".

vi) "cabe a Lei nº 4.591/64 regular por completo a hipótese em tela, de maneira que,
pela aplicação do princípio da especialidade, consagrado no art. 2º, §2º, da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro, não há margem para incidência, no presente caso, do Código
de Defesa do Consumidor (CDC) ".

vii) "a atualização monetária de débitos oriundos de decisões judiciais deve ser feita
pelo índice UFIR, em respeito ao que está disposto na Lei 6.899/81 e seu decreto
regulamentador [...] não há como utilizar um índice setorial, tal qual o INCC (somente aplicável
a contrato envolvendo realização de obra e enquanto durar a obra), que se vale eminentemente
da variação dos preços dos insumos da construção civil como parâmetro para atualização de
débito oriundo de uma condenação judicial ".

viii) "os juros devem ser os legais e, por conseguinte, deve ser reformado o v.
acordão para fixá-los no patamar de 0,5% (meio por cento) ao mês, de acordo com o artigo
1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916, haja vista que o evento que teria gerado a obrigação se
processou sob sua égide - tempus regit actum ".

ix) "a recorrente não firmou nenhum negócio jurídico com a recorrida, que negociou
direta e exclusivamente com a Encol S/A, restando mais do que evidente que a recorrente não
praticou qualquer ato ilícito a ensejar indenização por danos morais ".

x) "os juros moratórios nos danos morais somente poderão incidir a partir da data
de sua fixação ".

Não foram apresentadas contrarrazões ao especial (fl. 934).

É o relatório. Decido.

2. O Tribunal de origem assentou que:

Presentes as condições recursais (legitimidade, interesse e possibilidade
jurídica) e os pressupostos legais (órgão investido de jurisdição, capacidade
recursal das partes e regularidade formal –forma escrita, fundamentação e

tempestividade), a apelação deve ser conhecida.

Afastam-se, desde já, as preliminares de ausência de interesse de agir e de
ilegitimidade passiva, eis que evidente a necessidade da propositura da
demanda como meio útil e instrumento adequado para obtenção da tutela
jurisdicional reclamada, sendo certo, outrossim, que segundo a teoria da
asserção, adotada em nosso ordenamento processual civil, o
reconhecimento da legitimidade das partes há de ser aferido in status
assertionis, ou seja, com base nos fatos afirmados pela parte autora em sua
exordial. Por tais razões, voto pelo desprovimento do agravo retido
interposto.

Trata-se a hipótese dos autos de evidente relação de consumo, sendo
aplicáveis as normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, que são
de ordem pública e interesse social . Nesse sentido:

INCORPORAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO.
LEI 4.591/64. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O
CONTRATO DE INCORPORAÇÃO, NO QUE TEM DE ESPECIFICO,
E REGIDO PELA LEI QUE LHE E PRÓPRIA (LEI 4.591/64), MAS
SOBRE ELE TAMBÉM INCIDE O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, QUE INTRODUZIU NO SISTEMA CIVIL
PRINCÍPIOS GERAIS QUE REALÇAM A JUSTIÇA CONTRATUAL, A
EQUIVALÊNCIA DAS PRESTAÇÕES E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA. (...) (REsp 80036/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 12.02.1996, DJ 25.03.1996 p.
8586)

A questão tem por origem contrato de promessa de compra e venda de
imóvel em construção, celebrado entre a autora e a empresa Encol S.A.

A ora apelante, proprietária do terreno onde foi edificada a construção, em
razão da falência da Encol S.A., rescindiu, em 10/10/1997, o contrato entre
as pessoas jurídicas envolvidas, retomando o terreno à propriedade da
apelante, que passou a responder pelos atos da Encol S.A.

Ressalte-se ser inoponível à autora eventual cláusula do distrato tendente a
extinguir seu direito ao ressarcimento dos prejuízos havidos, eis que além de
não ter sido parte no distrato, a ele não deu causa e muito menos fora
ressarcida das quantias pagas pela unidade pretendida.

Assim, a apelante, ao assumir a qualidade de sucessora da falida no
empreendimento imobiliário, passou a ter a incumbência de ressarcir a
apelada das quantias pagas em razão do retardamento na execução do
empreendimento e pela não entrega da unidade imobiliária no prazo
avençado, devidamente corrigidas e acrescidas de juros, à luz do que dispõe
o artigo 43, II da Lei nº 4.591/94.

A propósito:
[...]

Ademais, não há que se falar que a devolução das parcelas deve se
restringir àquelas de construção que haja adicionado à unidade, conforme
pretende a apelante, eis que, ao assumir a condição de incorporadora,
passou a responder integralmente pelos atos da anterior, sendo certo que
poderia, assim, dispor, livremente do imóvel. Nesse passo, a exegese do
disposto no artigo 40, parágrafo 2º da Lei nº 4.591/94 deve ser no sentido de
que o valor agregado à construção seja aquele efetivamente desembolsado
pelo adquirente, devidamente corrigido a partir de cada desembolso,
conforme determinado pelo juízo sentenciante e consoante vem decidindo a
jurisprudência dominante . Confira-se:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE
COMPRA E VENDA. INCORPORADORA E PROPRIETÁRIA DO
IMÓVEL. RESPONSABILIDADE. REEXAME DE CONTEÚDO
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. ÓBICE PARA A

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA
DAS PARCELAS PAGAS. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. JUROS
MORATÓRIOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA.
SÚMULA N. 283/STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 4. O entendimento
desta Corte é no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de
compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas,
para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso.
Precedentes. (...)"(AgRg no R

Esp 1222042/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 19/10/2015)

Quanto aos juros, de igual modo deve ser mantida a sentença, eis que,
tratando-se de responsabilidade contratual, serão devidos a partir da citação
, na forma do artigo 405 do Código Civil.

No que tange ao dano moral, este restou configurado, sendo evidente que a
apelada teve frustrada a legítima expectativa em realizar o sonho de
aquisição da casa própria, sendo indubitável, ainda, o abalo psíquico
decorrente do projeto frustrado, o que extrapola em muito a seara do mero
aborrecimento, devendo ser mantido, pois, o valor indenizatório de R$
15.000,00 (quinze mil reais) f ixado na sentença a tal título.

Por estas razões, voto no sentido de que seja negado PROVIMENTO AO
RECURSO, devendo ser mantida, na íntegra, a douta sentença.

(fls. 808-814)

E, no âmbito dos aclaratórios, assentou que:

Frise-se que tal entendimento não se encontra em desacordo com o previsto
no artigo 489, inciso IV do C. P. C./2015. Isso porque, a nova previsão legal
determina que o magistrado deve enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo que sejam capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no
julgado, estando na mesma linha do entendimento já adotado antes de sua
vigência.

Nada obstante, o aresto embargado é expresso quanto à aplicabilidade das
normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, tendo ainda
ressaltado o fato de ser inoponível à autora, ora embargada, eventual
cláusula do distrato tendente a extinguir seu direito ao ressarcimento dos
prejuízos havidos, sendo certo que a embargada, repita-se, além de não ter
sido parte no distrato, a ele não deu causa e muito menos fora ressarcida
das quantias pagas pela unidade pretendida. Do mesmo modo, foi claro o
Acórdão quanto à incidência dos juros aplicados à hipótese, bem como
acerca dos motivos que ensejaram o reconhecimento de existência de dano
moral e a manutenção do valor da indenização arbitrada a tal título.

Verifica-se, assim, que ao contrário do alegado, a decisão vergastada não
apresentou qualquer vício, uma vez que abordou corretamente todas as
questões suscitadas de forma clara e aplicou ao caso os dispositivos legais
pertinentes, restando claro que o que pretende a embargante, na verdade, é a
rediscussão do julgado.

Portanto, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, bem como
estando ausentes os requisitos do artigo 1.022, incisos I, II e III, do Código de
Processo Civil/2015, os embargos de declaração se revelam manifestamente
improcedentes.

Dessarte, verifica-se que o acórdão recorrido, apesar de devidamente provocado,
acabou deixando de apreciar pontos relevantes suscitados pela recorrente, notadamente, de que:
i) a autora não quis repactuar com a ora embargante (fato incontroverso e cuja prova

(negativa) não poderia recair sobre a embargante), sendo que a recorrente somente teria
se comprometido a dar continuidade ao empreendimento em relação aos promitentes
compradores que quiseram com ela contratar, o que não foi o caso da autora/recorrida, o
que afastaria a alegação de que teria havido sub-rogação, haja vista que a embargante
somente passou a ser incorporadora a partir do momento em que repactuou com os ex-
adquirentes que quiseram fazê-lo ; ii) em relação ao “distrato" mencionado no acórdão, tal
instrumento jamais estabeleceu que a Carvalho Hosken se responsabilizaria pelas
obrigações da Encol com aqueles adquirentes de unidade imobiliária que não optassem por
celebrar novos contratos ; iii) a limitação da responsabilidade da recorrente às parcelas de
construções adicionadas à unidade, com esteio na regra do art. 40, §2º da lei 4591/64 .

Não se pode olvidar que há precedente do STJ no sentido de que "o art. 40, §§ 1º e
2º, da Lei n. 4.591/1964 estabelece que, no caso de rescisão de contrato de alienação do terreno
ou de fração ideal, ficarão rescindidas as cessões ou promessas de cessão de direitos
correspondentes à aquisição do terreno, consolidando-se no alienante, em cujo favor se opera a
resolução, o direito sobre a construção porventura existente. Nessa hipótese, cada um dos ex-
titulares de direito à aquisição de unidades autônomas haverá do mencionado alienante o valor
da parcela de construção que tenha adicionado à unidade, salvo se a rescisão tiver sido causada
pelo ex-titular. É incompatível com a lei de regência o entendimento perfilhado pelas instâncias
ordinárias no sentido de que a proprietária do terreno, ao rescindir o contrato de "permuta no
local" - sem que lhe tenha dado causa -, em vista da insolvência da incorporadora Encol, por
esse fundamento, tenha que arcar com dever contratual da falida perante os adquirentes de
unidades (REsp n. 1.360.269/RJ, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO , Quarta Turma,
julgado em 27/11/2018, DJe de 8/3/2019.)

O acórdão foi assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E TEORIA DA
APARÊNCIA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. ATO INEQUÍVOCO.
IMPRESCINDIBILIDADE. INCORPORAÇÃO. PROPRIETÁRIO DO
TERRENO E INCORPORADORA. SOLIDARIEDADE OU SUCESSÃO
OBRIGACIONAL. INEXISTÊNCIA. INSOLVÊNCIA DA INCORPORADORA.
RESCISÃO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO DO TERRENO. HAVERES
DOS EX-TITULARES DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE UNIDADE
AUTÔNOMA A RECEBER DO PROPRIETÁRIO DO LOTE. LIMITAÇÃO
AOS VALORES DA PARCELA DE CONSTRUÇÃO ADICIONADA.
PROPRIETÁRIO QUE SE FAZ PASSAR POR

COINCORPORADOR. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA APARÊNCIA. 1. Por
um lado, somente há renúncia à prescrição quando ultrapassado o prazo
legal para o exercício da pretensão, não havendo cogitar em "renúncia
prévia", uma vez que seria ilógico renunciar ao que ainda não é, ao direito
que ainda não existe. 2. Por outro lado, é equivocado o entendimento contido
no acórdão recorrido de ter havido renúncia à afirmada prescrição - tão
somente por não ter sido invocada pela ré em sede de contestação -, pois,
para a sua constatação, é indispensável que o devedor expresse, de maneira
induvidosa, a sua pretensão de pagar a dívida prescrita, a par de ser solução
incompatível com a inteligência dos arts. 193 do CC/2002 e 219 do
CPC/1973, que estabelecem, respectivamente, que a prescrição pode ser

alegada em qualquer grau de jurisdição e que deve ser pronunciada de ofício.

3. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.280.825/RJ, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, a Segunda Seção perfilhou o entendimento de que,
ressalvados prazos específicos, em regra, nas controvérsias relacionadas à
responsabilidade contratual, aplica-se o prazo geral de prescrição - 10 anos -
contido no art. 205 CC/02 e, quando se tratar de responsabilidade
extracontratual, o prazo trienal, conforme disposto no art. 206, § 3º, V, do
Diploma Civilista. No caso, cuida-se de alegação de