Informações do processo HC 157577

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO:
Vistos.
Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de
Cleyton Marcelino Belizio, apontando como autoridade coatora a Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº
413.909/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete)

anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado,

pela prática do delito previsto no art. 33, caput , c/c o 40, inciso VI, da Lei nº

11.343/06.

Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência

da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de

Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, por

ser primário e possuir bons antecedentes.

Argumenta, nesse sentido, que

“a quantidade de entorpecente, embora seja expressiva, não atinge

patamar que impossibilite completamente a aplicação do redutor em questão,
de modo que deve ser a pena diminuída, em face do preenchimento dos

requisitos do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343⁄2006.

O que de fato, pode-se penas na aplicação da diminuição entre 1/6

(um sexto) a 2/3 (dois terços), é a natureza altamente lesiva da droga e
quantidade, nunca afastar totalmente a inteligência do § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006, demonstrando por sí só, contrangimento ilegal."

Assevera que ainda que se entenda pela não aplicação do redutor de
pena previsto no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343⁄2006, a pena imposta ao
paciente permite o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento, verbis :

“caso não entenderem, o que não se quer acreditar, pela diminuição
da pena de 1/6 a 2/3 (no qual passaria a cumprir a pena em regime aberto),
do crime imputado ao paciente, seja apreciado a fixação para o cumprimento
da pena, devendo este iniciar o cumprimento em regime semi-aberto,

conforme reza o artigo 33, § 2º alínea “b" do Código Penal".

Requer-se, liminarmente, a concessão da ordem para:

“a) seja in casu  primeiramente afastada a hediondez do crime
imputado ao paciente;

b) sendo ele primário , com bons antecedentes , aplica-se assim,

uma justa medida para o caso, afastando-se todo o excesso imposto este;

c) Tendo em vista todas as circunstancia judiciais favoráveis,

reconhecida pela autoridade coatora (primário, ostenta bons antecedentes),
seja aplicada a redução da pena em 1/6 a 2/3, passando assim, o paciente a
cumprir sua pena em regime aberto, substituindo a pena em de restritiva de
liberdade para uma restritiva de direito, nos termos do artigo 43 do CP;

d) Não sendo o entendimento desta Eg. Turma, para aplicação do
item supra: c.3.b) caso não seja aplicada a diminuição da pena, requer,

aplique-se a medida ao paciente, para iniciar o seu cumprimento em regime
semi-aberto, conforme reza o artigo 33, § 2º alínea ‘b' do Código Penal.

Todavia, caso E. Ministros entendam na ocorrência do delito, ou, não
ser o writ  medida para correção da interpretação de diminuição, pena e seu

regime imposto, postula-se a correção com urgência da aplicação da pena
imposta ao paciente, afastando a hediondez ao crime previsto no artigo

33, caput, da Lei 11.343/06 , aplicando os critérios do artigo 59 do Código
Penal com base no mínimo legal, afastando-se o aumento na pena base ,
outrossim, por ser o paciente primário com bons antecedentes , ainda seja
apreciada a fixação para o cumprimento da pena , devendo o paciente

iniciar o seu cumprimento em regime semi-aberto.

Nesta esteira, postula-se ainda o regular processamento do feito, com

a confirmação da liminar concedida e a concessão definitiva da ordem de

habeas corpus, como medida da mais pura e lídima Justiça." (grifos do autor)

Examinados os autos, decido.
Transcrevo o teor do aresto questionado:
“HABEAS CORPUS  SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES
E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO
DE QUE O PACIENTE TRAFICAVA COM HABITUALIDADE. REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE EXPRESSIVA E NATUREZA
ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE PARTE DAS DROGAS APREENDIDAS.
AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO E SUBSTITUIÇÃO
DA PENA. TESES PREJUDICADAS PELO NÃO RECONHECIMENTO DO
PRIVILÉGIO E MANUTENÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

CONFIGURADO. HABEAS CORPUS  NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e

sucessiva do habeas corpus , passaram a restringir a sua admissibilidade
quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem
olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade.

2. Rever o entendimento externado pela Corte de origem para o fim

de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no caso,
demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de
habeas corpus .

3. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se

no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa
especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
quando a quantidade de entorpecentes apreendidos permitem aferir que o

agente se dedica a atividade criminosa.

4. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste

a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes

hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a

observância do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.

5. A valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes

constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento

da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes.

6. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena

privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a

expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das

drogas apreendidas justificam a fixação do regime inicial fechado, a teor do

disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

7. Negado o reconhecimento do tráfico privilegiado e mantida a
condenação do paciente em patamar superior a 4 anos de reclusão, ficam
prejudicados os pedidos de afastamento do caráter hediondo do delito e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

8. Habeas corpus  não conhecido." (anexo 5)

Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou
teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em
questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o
convencimento formado.

O Superior Tribunal de Justiça assentou que a negativa de aplicação
da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, está consubstanciada na conclusão pelas instâncias ordinárias de
que o paciente se dedicava à atividade criminosa.

Logo, se as instâncias ordinárias concluíram que o condenado se
dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de
redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o
reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta.

De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do
habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os
elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC
nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli , DJe de 4/5/12;
RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de
12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori
Zavascki , DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.

Quanto à fixação de regime prisional mais gravoso, o Tribunal de

origem consignou que:

“Adota-se o regime fechado para início do desconto da reprimenda,
eis que o único adequado ao caso, isso, à margem da discussão acerca da
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

Isso porque os fatos são graves. Cuida-se de crime que constitui
verdadeiro cancro social, que fomenta a prática de outros tantos delitos, de
maneira que o tratamento penal dispensado deve condizer com a gravidade
que se apresenta. Nesse contexto, regime inicial mais brando não atenderia
aos fins da pena, nem surtiria efeito na assimilação da terapêutica penal por
parte do acusado, sobretudo no que se refere à função de prevenção especial
positiva da reprimenda, mormente em se tratando de tráfico de vultosa
quantidade de drogas, dentre elas o crack, estupefaciente altamente nocivo".
(anexo 3)

Segundo o entendimento da Corte, “é possível que o juiz fixe o
regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do
entorpecente apreendido." (ARE nº 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Relator
o Ministro Roberto Barroso , DJe de 9/8/16)
Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus,

ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.

Publique-se.
Brasília, 30 de maio de 2018.
Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

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