Informações do processo ARE 1136303

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo,
nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Primeira
Turma, 17.9.2019.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS
– TELECOMUNICAÇÃO – SERVIÇOS PREPARATÓRIOS – ATIVIDADE-
MEIO – NÃO INCIDÊNCIA. Não incide o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços – ICMS nas operações preparatórias ao serviço de
comunicação, tais como habilitação, instalação, locação, disponibilidade e
assinatura, uma vez configurarem atividades-meio ou suplementares.
Precedente: recurso extraordinário nº 572.020/DF, Pleno, redator do acórdão o
ministro Luiz Fux.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo,
nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Primeira
Turma, 17.9.2019.

DECISÕES E DESPACHOS

Matéria:

DIREITO TRIBUTÁRIO

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

DECISÕES E DESPACHOS

Nos termos do art. 1º, inciso XI, da Resolução 478/2011, a Secretaria
Judiciária abre vista para manifestação da parte agravada, na forma do art.
1.021, § 2º, do Código de Processo Civil.

Brasília, 22 de julho de 2019.

Secretaria Judiciária

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Trigésima Distribuição realizada em 30 de maio

de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS –BASE DE CÁLCULO –
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ATIVIDADES ACESSÓRIAS –

1. O Colegiado de origem, confirmando o entendimento do Juízo,
assentou a não incidência do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e
Serviços nas atividades acessórias à prestação de serviço de
telecomunicação. No extraordinário, cujo trânsito busca alcançar, o recorrente
alega a violação dos artigos 146, inciso III, alínea “a", 155, inciso II, e § 2º,
inciso XII da Constituição Federal e artigo 34, § 8º, do Ato da Disposições
Constitucionais Transitórias. Afirma se tratar da prestação de serviços
indispensáveis à materialização da atividade de telecomunicação, razão pela
qual deveriam compor a base de cálculo do ICMS. Eis a síntese do ato
atacado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO –
MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO -
FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - ART. 155, INC. II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. 13, INC. III, § 1º, INC. II, ALÍNEA "A", DA
LEI COMPLEMENTAR N.º 87/1996 – CONVÊNIO Nº 69/98 - SERVIÇOS DE
ADESÃO, ACESSO, ATIVAÇÃO, HABILITAÇÃO, DISPONIBILIDADE,
ASSINATURA, LOCAÇÃO E DEMAIS SERVIÇOS SUPLEMENTARES -
ATIVIDADE-MEIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE
TELECOMUNICAÇÃO - NÃO SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA –
PRECEDENTE, EM SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO, DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O fato gerador do ICMS-
comunicação consiste na prestação do serviço de comunicação, mediante
transmissão de dados entre uma fonte emissora e uma fonte receptora, sendo
o fato gerador a efetiva prestação do serviço, mediante remuneração. 2. O
imposto não incide sobre serviços acessórios ou suplementares ao serviço de
comunicação, tampouco sobre a locação de bens móveis, pois estas
atividades proporcionam condições materiais para a prestação do serviço de
comunicação, mas, não se subsumem ao fato gerador da exação. Julgamento
da matéria sob a sistemática de recurso repetitivo.

2. A decisão impugnada está em consonância com o entendimento

firmado pelo Pleno no exame do recurso extraordinário nº 572.020, redator do
acórdão o ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça de 13 de outubro

de 2014. Confiram a ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS.
HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE
TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O
SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-
FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A
ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS
DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR
CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR,
CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS
SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO,
DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E
EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO
OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS,
POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO
USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO,
CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES
PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO

DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como:
habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e
equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços
suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante
previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações),
para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante
prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em
contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A
interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96
(Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre
os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são
prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço
de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são
aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais
serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços
de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3.

A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de
comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e
ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem
e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMSComunicação, está, pois,
fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos
artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o
princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar
os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art.

108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da
cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel
celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de
telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por
corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se
ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços
meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita,
meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de
habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de
telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar
ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS
incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação
propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se
afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego
provimento ao recurso extraordinário.

3. Ressalvada a óptica pessoal, nego seguimento ao extraordinário.

4. Publiquem.
Brasília, 29 de maio de 2019.
Ministro MARCO AURÉLIO

Relator