Informações do processo 2018/0162059-3

Trata-se de recurso especial interposto por CONDOMÍNIO VIVENDA
DAS ÁGUAS com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (e-STJ,
fls. 347/348):

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
NULIDADE DE CONTRATO. PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO.
INADIMPLÊNCIA DA COMPRADORA. PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. APLICAÇÃO
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
DEVOLUÇÃO DE 75% EM FAVOR DA ADQUIRENTE.
NULIDADE DA CLÁUSULA QUE LIMITA A RESTITUIÇÃO
DO QUANTUM PELA APELADA . 1. Da prova dos autos se
infere que: a) o contrato fora firmado entre apelante e apelada
(vide fls. 17), figurando a Porto Freire Engenharia e Incorporação
Ltda. como promitente vendedora/incorporadora contratada; b)
Demais disso, a notificação extrajudicial endereçada à recorrida
para purgação da mora foi remetida pelo Condomínio juntamente
com a Construtora recorrente (fls. 99), evidenciando a participação
efetiva da incorporadora.; c) consta a presença da incorporadora,
ora apelante, no Edital de Leilão Extrajudicial (fls. 37/38). que se
observa é que, embora exista a figura do condomínio, os valores
devidos para a realização da construção eram pagos diretamente
ao alienante das frações ideais, a saber a Incorporadora Porto
Freire, figurando o condomínio como mero fiscalizador das obras
realizadas e dos valores cobrados, que eram apresentados pela
construtora. Portanto, se a promovida foi legítima para contratar
com a apelada, estando apta a praticar atos de administração e
gestão, é parte legítima também para figurar no polo passivo da
demanda. Ilegitimidade processual civil afastada. 2. Não restam
dúvidas de que a relação que se discute deve ser apreciada com
espeque no Código de Defesa do Consumidor. É que aplicação da

Lei 4.591/64 aos contratos de incorporação não afasta a incidência
da Lei Consumerista e dos princípios gerais de direito que vedam o
locupletamento de uma parte em detrimento de outra.3. In casu, a
recorrida contribuiu para a construção do empreendimento (pagou
19 das 59 prestações ajustadas), sendo que, ao final, não pode a
mesma ter seu bem leiloado pela incorporadora, sem qualquer
ressarcimento, sob pena de se levar indubitavelmente ao
enriquecimento sem causa do vendedor em prejuízo daquela que já
havia pago uma séria de prestações. 4. Ademais, o próprio contrato
em sua cláusula quarta, paragrafo primeiro prevê a restituição
integral das parcelas pagas. 5. Não houve violação do o art. 58 da
Lei 4.591/64 e do art. 1°, IV, Título I da Constituição Federal na
decisão de primeiro grau. Como é sabido, aplica-se o CDC aos
contratos sob a égide da Lei 4.591/64 e os direitos do consumidor
não se submetem ao princípio da livre iniciativa invocado pela
apelante. 6. Assim, analisando o pedido inaugural à base da
legislação aplicável à espécie, vejo que agiu por bem o Juízo
Planicial, ao julgá-lo procedente em parte, de modo que não
merece censura o decisum que condenou os apelantes a restituírem
à apelada o equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) das
prestações pagas. Apenas acrescento que resta autorizada a venda
extrajudicial da unidade imobiliária em comento, através de leilão.
7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. "

Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 28,
50, 58, 60 e 63 da Lei 4.591/1964, além de dissídio jurisprudencial.

Sustenta, em suma, a necessidade de observância da forma de rescisão
para os casos de desistência ou mora previstas na Lei 4.591/1964, especialmente a
possibilidade de realização de leilão do imóvel.

É o relatório. Passo a decidir.

Extrai-se dos autos que a recorrida ajuizou ação em desfavor de Porto
Freire Engenharia e Incorporação Ltda. e Condomínio Vivendas das Águas, com o
objetivo de ver rescindido o contrato de compra e venda de imóvel firmado entre as
partes, com a devolução de valores, por não mais suportar o pagamento das parcelas do
contrato.

A ação foi julgada parcialmente procedente para declarar a nulidade da
cláusula que previa a limitação da restituição do quantum pago pela condômina
inadimplente, para rescindir o contrato, bem como condenar as rés a devolverem o valor
pago com o abatimento de 25% do total.

O Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença de primeiro grau e
reconheceu o cabimento da restituição do equivalente a 75% das parcelas pagas pela
adquirente em decorrência da rescisão contratual, diante da aplicação da legislação
consumerista em conjunto com a Lei 4.591/1964, bem como autorizou o leilão
extrajudicial da unidade imobiliária, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 336/346):

"O ponto meritório controvertido diz respeito à possibilidade de
restituição das parcelas pagas pela adquirente em decorrência da
rescisão contratual ocasionada pela inadimplência da
devedora/compradora.

Segundo a recorrida, esta restou inadimplente desde junho/2003 em
razão de dificuldades financeiras resultantes do aumento no valor
das prestações.

Não restam dúvidas de que a relação que se discute deve ser
apreciada com espeque no Código de Defesa do Consumidor. É
que a aplicação da Lei 4.591/64 aos contratos de incorporação não
afasta a incidência da Lei Consumerista e dos princípios gerais de
direito que vedam o locupletamento de uma parte em detrimento de
outra.

[...] Da análise da Lei n° 4.591/64 depreende-se que o leilão
extrajudicial está previsto no art. 63, §§1° e 4°, in verbis:

§ 1° Se o débito não for liquidado no prazo de 10 dias,
após solicitação da Comissão de Representantes, esta
ficará, desde logo, de pleno direito, autorizada a efetuar,
no prazo que fixar, em público leilão anunciado pela
forma que o contrato previr, a venda, promessa de venda
ou de cessão, ou a cessão da quota de terreno e
correspondente parte construída e direitos, bem como a
sub-rogação do contrato de construção.

§ 4° Do preço que for apurado no leilão, serão deduzidas
as quantias em débito, todas as despesas ocorridas,
inclusive honorário de advogado e anúncios, e mais 5% a
título de comissão e 10% de multa compensatória, que
reverterão em benefício do condomínio de todos os
contratantes, com exceção do faltoso, ao qual será
entregue o saldo, se houver.

Ocorre que a forma como se dá a restituição das parcelas pagas
não pode afrontar as disposições do Código de Defesa do
Consumidor.

Impende, pois, transcrever o que dispõe a Lei Consumerista quanto
ao tema:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou
imóveis mediante pagamento em prestações, bem como
nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se
nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a
perda total das prestações pagas em benefício do credor

que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do
contrato e a retomada do produto alienado.

Não se discute que, in casu, a recorrida contribuiu para a
construção do empreendimento (pagou 19 das 59 prestações
ajustadas), sendo que, ao final, não pode a mesma ter seu bem
leiloado pela incorporadora, sem qualquer ressarcimento à
adquirente, ora apelada, sob pena de se levar indubitavelmente ao
enriquecimento sem causa do vendedor em prejuízo daquele que já
havia pago uma séria de prestações. [...]

Considero importante transcrever o teor do parágrafo primeiro da
cláusula quarta - RESCISÃO:

Parágrafo Primeiro: No caso de rescisão do presente
contrato, por desistência ou inadimplemento do
Promitente-Comprador atendendo as disposições do Art.
53 da Lei n° 8.078, de 11.09.90 (Código de Defesa do
Consumidor), estando o mesmo pagando parcelas da
Fração Ideal do Terreno, ou seja, não tendo concluído os
pagamentos referentes a mesma, a Promitente-Vendedora
obriga-se a restituir o valor pago até a data da rescisão,
devidamente corrigido pelo IGPM-FGV ou outro que
venha a substituí-lo.

Assim, não tem razão a irresignação dos apelantes.

[...] No tocante aos prequestionamentos deduzidos pelos
recorrentes, não vejo tenha havido violação ao art. 58 da Lei
4.591/64 e ao art. 1°, IV, Título I da Constituição Federal.

Como é sabido, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos
contratos sob a égide da Lei 4.591/64. E os direitos do consumidor
não se submetem ao princípio da livre iniciativa invocado pela
apelante.

[...] Assim, analisando o pedido inaugural à base da legislação
aplicável à espécie, vejo que agiu por bem o Juízo Planicial, ao
julgá-lo procedente em parte, de modo que não merece censura o
decisum que condenou os apelantes a restituirem à apelada o
equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) das prestações pagas.
Apenas acrescento que resta autorizada a venda extrajudicial da
unidade imobiliária em comento, através de leilão."

Assim, a orientação do acórdão atacado está em consonância com a
jurisprudência desta Corte, a atrair a incidência da Súmula 83/STJ, senão vejamos:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO
DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO
COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO
PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A
RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS
DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.

PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO
REPETITIVO.

1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e
venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art.
32, §2°), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há
muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o
direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de
rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento
único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem
culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do
montante (Súmula 543/STJ).

2.  Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na
apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em
contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro
estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg
1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do
Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25%
(vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes,
reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para
indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o
rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter
indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim,
entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da
demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela
incorporadora com o empreendimento.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda
Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos,
"nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que épleiteada a resolução do
contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa
da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a
partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF,
DJe 22.8.2019).

4. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1.723.519/SP,
Rel. Ministra Maria Isabel Galotti, DJe de 2/10/2019; sem grifo no
original)

Ademais, extrai-se do acórdão impugnado, que foi autorizada a venda
extrajudicial da unidade imobiliária de que cuidam os autos, por meio de leilão, a
evidenciar que um dos objetivos do recorrente já foi atingido.

Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4°, II, do RISTJ, nego
provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Brasília/DF, 29 de novembro de 2019.

MINISTRO RAUL ARAÚJO
Relator

Republicado por incorreção no DJe de 03/12/2019