Informações do processo RE 1146398

DECISÃO: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que
deu provimento ao recurso extraordinário nestes termos:

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 38, p. 946 e-STJ):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.

I - A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de
ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizou para
as penas restritivas de direito.

II - In casu , a paciente fora condenada à pena de 3 (três) anos e 6
(seis) meses de reclusão, no regime aberto, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no
valor unitário de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente em maio de 2014,
tendo sido a pena corporal substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, na razão de uma hora
de atividade por dia de condenação, totalizando 1.095 (mil e noventa e cinco)
horas, e prestação pecuniária, no valor único de 20 (vinte) salários mínimos.

III - Habeas corpus não conhecido, todavia, com a concessão a
ordem de ofício, para suspender a determinação da execução provisória das
penas restritivas de direito. Precedentes.

Agravo Regimental desprovido.

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III,
“a", da CF, aponta-se ofensa ao art. 5º, caput e LVII, da CF.

Alega-se que o novo entendimento do Supremo não fez qualquer
ressalva ou distinção entre penas privativas de liberdade e restritivas de
direitos.

Busca-se, em suma, a reforma do acórdão recorrido a fim de que seja
declarada a possibilidade de execução provisória da pena privativa de
liberdade convertida em restritiva de direitos, após o esgotamento das
instâncias ordinárias.

É o relatório. Decido .

Observo que o STJ concedeu a ordem para suspender a execução

provisória das penas restritivas de direito impostas ao paciente, sob o
fundamento de que o atual entendimento do STF acerca da execução
provisória não se estende aos casos de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Contudo, extrai-se que tal proceder segue na contramão do que
assentado por esta Suprema Corte.

Como cediço, a decisão proferida pelo Tribunal Pleno no HC 126.292/
SP, em que se reconheceu a possibilidade de execução provisória de
provimento condenatório sujeito a recursos excepcionais, parte da premissa
de que, nas palavras do eminente Ministro Teori Zavascki, “é no âmbito das
instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e
provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do
acusado" .

A esse respeito, na mesma oportunidade, consignei:

“Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da
República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali
prevista, para revisar injustiças do caso concreto. O caso concreto tem, para
sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado
por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os
quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar
injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias,
não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos
fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não
nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz
respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas
apresentadas pelas partes ".

Em razão disso, fixou-se a tese no sentido de que: “A execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º,
inciso LVII da Constituição Federal" .

Referida orientação foi sufragada pelo Plenário ao apreciar medida
cautelar nas ADCs 43 e 44, julgada em 05.10.2016, ocasião em que se
almejava, sob a ótica do art. 283 do CPP, a desconstituição da decisão
anteriormente proferida pelo Plenário.

Ademais, ressalto que o STF reafirmou sua jurisprudência, emitindo,
sob a sistemática da repercussão geral, a seguinte tese:

“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal." (ARE 964.246, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 11.11.2016).

No que diz respeito especificamente à execução provisória de pena
restritiva de direitos decorrente de condenação na qual já superada a segunda
instância, constato que diversos são os julgados na ambiência deste STF no
qual restou reconhecido que a possibilidade de execução provisória da pena
não está restrita às hipóteses de penas privativas de liberdade.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES (ARE 964.246-RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, TEMA 925).
1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao apreciar o ARE 964.246-RG/SP,
Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, reconheceu a Repercussão Geral da matéria e
entendeu pela possibilidade de execução da decisão penal condenatória
proferida em 2ª Instância, ainda que sujeita a eventual interposição de
Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, sem que fosse possível cogitar
de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência 2. Esta
CORTE não restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados às
penas privativas de liberdade não substituídas, mas sim possibilitou que todos
os condenados, indistintamente, sejam aqueles condenados a penas
privativas de liberdade ou a penas restritivas de direitos, passassem a cumprir
a pena após o julgamento da 2ª Instância 3. Agravo Interno a que se nega
provimento." (RE 1.161.581 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, julgado em 04.02.2019, DJe 13.02.2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.5.2016).
Ressalva de entendimento desta Relatora. 2. Orientação reafirmada por este
Supremo Tribunal Federal, ao indeferir as medidas cautelares requeridas nas
ADC's 43 e 44, em que pretendida, ao argumento da inconstitucionalidade do
art. 283 do CPP, a suspensão das execuções provisórias da condenação
confirmada em 2º grau. 3. Ratificação da jurisprudência da Casa, ao
julgamento do ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário Virtual,
DJe 25.11.2016, sob a sistemática da repercussão geral, nos seguintes
termos: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 4. O entendimento firmado

não se restringiu aos réus condenados a penas privativas de liberdade,
alcançando também aqueles cujas penas corporais tenham sido substituídas
por restritivas de direitos. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não
provido." (HC 143.041 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado
em 06.11.2018, DJe 16.11.2018)

Cito, em igual toada, precedentes em decisões monocráticas deste
STF: RE 1.158.593, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 06.11.2018; RE
1.169.582, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 07.11.2018; RE
1.153.920, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 27.11.2018; RE 1.172.224, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, DJe 06.02.2019.

Logo, à vista de tais fundamentos, entendo que a decisão do STJ, ao
inviabilizar a execução provisória da pena restritiva de direitos, merece
reparos, mormente porque incompatível com a jurisprudência prevalecente no
âmbito desta Suprema Corte.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário , com
fulcro no art. 21, § 2º, do RISTF, para ser autorizada a execução provisória da
pena restritiva de direito.

Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que: a) a discussão
travada no Plenário desta Suprema Corte se limitou à pena privativa de
liberdade; b) inexiste orientação do Plenário do STF sobre o art. 147 da Lei de
Execução Penal, o que distingue o presente caso dos demais precedentes
citados na decisão monocrática; c) a questão “ sub examine" não está
pacificada.

Busca-se o restabelecimento do acórdão do STJ que suspendeu a
execução provisória da pena restritiva de direitos imposta à agravante.

É o relatório. Decido.

Em 7 de novembro do corrente ano, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal decidiu, por maioria, pela declaração de constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal nas ADCs 43, 44 e 54, de relatoria do
Eminente Ministro Marco Aurélio.

Embora ainda não publicado o acórdão, consta do Informativo 957
deste Tribunal que o voto condutor do julgamento assim propôs a formulação
da parte dispositiva do aresto:

O ministro Marco Aurélio (relator) julgou procedentes os pedidos
formulados nas ações para assentar a constitucionalidade do referido
dispositivo legal e, como consequência, determinou a suspensão de execução
provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não tenha transitado em
julgado.

Prevalente, portanto, foi o voto no sentido de que a norma declarada
constitucional obsta o início da execução da pena tão logo esgotadas as
instâncias ordinárias, ou seja, não é possível, no entendimento agora
majoritário, o principiar da execução criminal ao confirmar-se condenação em
segundo grau mesmo sem expressa atribuição de efeito suspensivo ao
recurso cabível.

Diante da orientação majoritária do Supremo Tribunal Federal, com a
ressalva de meu posicionamento, é de se declarar a ineficácia superveniente
da decisão agravada, reformando-a.

Ante o exposto, com amparo no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero
a decisão agravada, declarando-lhe a ineficácia superveniente, para negar
seguimento ao recurso extraordinário e, por conseguinte, determinar a
suspensão da execução provisória da pena restritiva de direitos.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de novembro de 2019.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

Ata da Quadragésima Quinta Distribuição realizada em 22 de

fevereiro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 38, p. 946 e-
STJ):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.

I - A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de
ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizou para
as penas restritivas de direito.

II - In casu , a paciente fora condenada à pena de 3 (três) anos e 6
(seis) meses de reclusão, no regime aberto, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no
valor unitário de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente em maio de 2014,
tendo sido a pena corporal substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, na razão de uma hora
de atividade por dia de condenação, totalizando 1.095 (mil e noventa e cinco)
horas, e prestação pecuniária, no valor único de 20 (vinte) salários mínimos.

III - Habeas corpus não conhecido, todavia, com a concessão a
ordem de ofício, para suspender a determinação da execução provisória das

penas restritivas de direito. Precedentes.

Agravo Regimental desprovido.

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III,

“a", da CF, aponta-se ofensa ao art. 5º, caput e LVII, da CF.

Alega-se que o novo entendimento do Supremo não fez qualquer

ressalva ou distinção entre penas privativas de liberdade e restritivas de

direitos.

Busca-se, em suma, a reforma do acórdão recorrido a fim de que seja

declarada a possibilidade de execução provisória da pena privativa de

liberdade convertida em restritiva de direitos, após o esgotamento das

instâncias ordinárias.

É o relatório. Decido .

Observo que o STJ concedeu a ordem para suspender a execução
provisória das penas restritivas de direito impostas ao paciente, sob o
fundamento de que o atual entendimento do STF acerca da execução
provisória não se estende aos casos de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Contudo, extrai-se que tal proceder segue na contramão do que

assentado por esta Suprema Corte.

Como cediço, a decisão proferida pelo Tribunal Pleno no HC 126.292/

SP, em que se reconheceu a possibilidade de execução provisória de
provimento condenatório sujeito a recursos excepcionais, parte da premissa
de que, nas palavras do eminente Ministro Teori Zavascki, “é no âmbito das
instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e
provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do

acusado".

A esse respeito, na mesma oportunidade, consignei:

“ Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da
República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali
prevista, para revisar injustiças do caso concreto. O caso concreto tem, para
sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado
por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os
quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar
injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias,

não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos
fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não
nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz
respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas

apresentadas pelas partes".

Em razão disso, fixou-se a tese no sentido de que: “A execução

provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º,
inciso LVII da Constituição Federal" .

Referida orientação foi sufragada pelo Plenário ao apreciar medida

cautelar nas ADCs 43 e 44, julgada em 05.10.2016, ocasião em que se
almejava, sob a ótica do art. 283 do CPP, a desconstituição da decisão
anteriormente proferida pelo Plenário.

Ademais, ressalto que o STF reafirmou sua jurisprudência, emitindo,

sob a sistemática da repercussão geral, a seguinte tese:

“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em

grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal." (ARE 964.246, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 11.11.2016).

No que diz respeito especificamente à execução provisória de pena
restritiva de direitos decorrente de condenação na qual já superada a segunda
instância, constato que diversos são os julgados na ambiência deste STF no
qual restou reconhecido que a possibilidade de execução provisória da pena

não está restrita às hipóteses de penas privativas de liberdade.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES (ARE 964.246-RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, TEMA 925).

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao apreciar o ARE 964.246-RG/SP,
Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, reconheceu a Repercussão Geral da matéria e
entendeu pela possibilidade de execução da decisão penal condenatória
proferida em 2ª Instância, ainda que sujeita a eventual interposição de
Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, sem que fosse possível cogitar
de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência 2. Esta
CORTE não restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados às
penas privativas de liberdade não substituídas, mas sim possibilitou que todos
os condenados, indistintamente, sejam aqueles condenados a penas
privativas de liberdade ou a penas restritivas de direitos, passassem a cumprir
a pena após o julgamento da 2ª Instância 3. Agravo Interno a que se nega
provimento." (RE 1.161.581 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, julgado em 04.02.2019, DJe 13.02.2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.5.2016).
Ressalva de entendimento desta Relatora. 2. Orientação reafirmada por este
Supremo Tribunal Federal, ao indeferir as medidas cautelares requeridas nas
ADC's 43 e 44, em que pretendida, ao argumento da inconstitucionalidade do

art. 283 do CPP, a suspensão das execuções provisórias da condenação

confirmada em 2º grau. 3. Ratificação da jurisprudência da Casa, ao
julgamento do ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário Virtual,
DJe 25.11.2016, sob a sistemática da repercussão geral, nos seguintes
termos: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 4. O entendimento firmado
não se restringiu aos réus condenados a penas privativas de liberdade,
alcançando também aqueles cujas penas corporais tenham sido substituídas
por restritivas de direitos. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não
provido." (HC 143.041 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado
em 06.11.2018, DJe 16.11.2018)

Cito, em igual toada, precedentes em decisões monocráticas deste
STF: RE 1.158.593, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 06.11.2018; RE
1.169.582, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 07.11.2018; RE
1.153.920, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 27.11.2018; RE 1.172.224, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, DJe 06.02.2019.

Logo, à vista de tais fundamentos, entendo que a decisão do STJ, ao
inviabilizar a execução provisória da pena restritiva de direitos, merece
reparos, mormente porque incompatível com a jurisprudência prevalecente no
âmbito desta Suprema Corte.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário , com
fulcro no art. 21, § 2º, do RISTF, para ser autorizada a execução provisória da

pena restritiva de direito.

Publique-se.

Brasília, 26 de fevereiro de 2019.
Ministro EDSON FACHIN

Relator
Documento assinado digitalmente