Informações do processo RHC 159675

PAUTA N° 167/2020 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de dispensa de licitação
fora das hipóteses previstas em lei, de fraude à licitação e de associação
criminosa. Emissão de parecer em procedimento licitatório. Advogado público.
Concorrência de outros elementos. Juízo provisório de tipicidade da conduta.
Substrato fático. Reavaliação. Inadmissibilidade. Negativa de seguimento.

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de
liminar, interposto por Wilson Judice Maria Neto, neste ato representado pela
Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, contra acórdão do Superior
Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC
425.315/RJ.

O Recorrente foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, em ação penal originária, às penas de 1 (um) ano e 2 (dois)
meses de reclusão e de 9 (nove) anos e 1 (um) mês de detenção, em regime
inicial semiaberto, pela prática, em concurso material, dos crimes de dispensa
de licitação fora das hipóteses previstas em lei, de fraude à licitação e de
associação criminosa (arts. 89 e 90 da Lei 8.666/1993 e 288 do Código
Penal).

Submetida a controvérsia à apreciação do Superior Tribunal de
Justiça, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, via decisão monocrática,
negou seguimento ao HC 425.315/RJ. Ato contínuo, interposto agravo
regimental, não foi provido pela Corte Superior.

No presente recurso ordinário, sustenta a Defesa, em síntese, a
ilegalidade da condenação, porquanto narra fato absolutamente atípico. Alega
que a simples emissão de parecer opinativo é ato impossível de aderir à
determinado feito criminal . Requer, em medida liminar, a suspensão da
execução da pena. No mérito, pugna pelo trancamento da ação penal na
origem.

Indeferi a liminar.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo desprovimento do
recurso.

É o relatório.

Decido.

Extraio do acórdão recorrido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
‘HABEAS CORPUS’. 1. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PEDIDO DE
TRANCAMENTO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 2. FRAUDE À
LICITAÇÃO. EMISSÃO DE PARECER. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO
VERIFICAÇÃO. PROPÓSITO DELITIVO DEMONSTRADO. 3. EXISTÊNCIA
DE QUADRILHA. ATUAÇÃO PREORDENADA. DIVISÃO DE TAREFAS.
CONVALIDAÇÃO DAS ILEGALIDADES POR MEIO DE PARECER. 4.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO
NA VIA ELEITA. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O trancamento da ação penal somente é possível na via estreita do
‘habeas corpus’ em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a
inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de
extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da
materialidade do delito.

2. Como é cediço, ‘a imputada colaboração em crime de fraude a
licitações pela emissão de pareceres exige fundada indicação de preorientada
atuação com desvio de finalidade, para que que não se persiga o procurador
municipal pela atuação funcional - de conteúdo sempre livre’ (HC 85.724/MG,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/06/2015, DJe
18/06/2015).

3. Pela leitura da denúncia e da sentença em sua integralidade, que
há elementos nos autos que denotam o conluio existente entre os
condenados, a revelar que os pareceres não se tratavam de mera atuação
profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a convalidação das
ilegalidades perpetradas. Com efeito, as circunstâncias dos autos, relativas ao

ardil do falso estado de emergência do município, da ficta especialização da
empresa adjudicada em serviços de iluminação e da inverídica insuficiência
de mercado concorrencial, além do fato de toda a documentação relativa à
contratação, inclusive o próprio contrato, possuir data anterior à formalização
dos procedimentos, revelam o propósito delitivo, vinculando, assim,
subjetivamente, o paciente.

4. Não se pode descurar que as alegações de inépcia e de ausência
de justa causa ficam enfraquecidas, uma vez que a prolação de sentença
denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal,
implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução
processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório
dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia
nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizam a prolação de
sentença.

5. Agravo regimental a que se nega provimento."

Consoante relatado, o Recorrente apoia sua irresignação recursal na
alegação de atipicidade da conduta, pois fora condenado, segundo alega,
única e exclusivamente em razão ter emitido, na condição de advogado
público, parecer opinativo. Não lhe assiste razão, porém.

Não se questiona, no ponto, o argumento de que a mera produção de
parecer jurídico, no âmbito de procedimento licitatório, é ato destituído de
relevância típica, insuscetível de configurar, por si só, os tipos penais descritos
nos arts. 89 e 90 da Lei n° 8.666/93. Nesse sentido, inclusive, é a
jurisprudência desta Corte: HC 155020-AgR/DF, Red. p/ o acórdão Min. Dias
Toffoli, 2 a Turma, DJe de 05/11/2018.

De fato, para que se caracterizem, no plano da tipicidade penal, os
crimes descritos nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações, o agente deve agir
impulsionado por dolo, ou seja, consciente da ilegalidade do ato que está
praticando, ignorando as exigências legais para a contratação direta, ou
simulando a presença das mesmas. Precedentes: Inq 2.648/SP, Rel. Ministra
Cármen Lúcia e Inq 2.482/MG, Red. p/ acórdão, Ministro Luiz Fux (RE
696.533-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/9/2016). Ademais, O delito
do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico - representado pela
vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais
-, a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo específico de
causar dano ao erário (AP 580/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de
26/6/2017) . Assim, revela-se imperioso, para a caracterização do crime do art.
89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da concorrência e
à produção de dano ao erário (AP 962/DF, Red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe de 23/10/2019).

Dito isso, destaco que, ao rejeitar a alegada atipicidade da conduta
praticada pelo ora Recorrente, a Corte Superior apontou os seguintes
fundamentos:

“Na hipótese dos autos, consta da sentença condenatória que ‘os
acusados FLÁVIO BUENO CARINO (controlador interno) e WILSON JUDICE
MARIA NETO (Procurador-Geral do Município de Trajano de Moraes), nesta
qualidade, emitiram pareceres em formato padrão onde sustentavam a
manobra fraudulenta realizada no Procedimento de Dispensa de Licitação, no
respectivo termo aditivo e nos certames que se seguiram, sempre apoiados
na situação de emergência da cidade e na especialização da firma fúnebre
em serviços de iluminação’.

Em um primeiro momento, referida menção não indicava a atuação
preorientada com desvio de finalidade, motivo pelo qual foi deferido o pedido
liminar. Nada obstante, compulsando os autos com mais parcimônia,
verificou-se que o Parecer do TCE/RJ esclarece ‘que a quadrilha fraudou as
mencionadas dispensas de licitação e a essência competitiva dos aludidos
certames, mediante o ardil do falso estado de emergência do município, da
ficta especialização da empresa adjudicada em serviços de iluminação e da
inverídica insuficiência de mercado concorrencial’.

Consignou-se, ademais, que (e-STJ fls. 48/51):

‘Desta feita, note-se que um dos pilares de sustentação da fraude foi
a decretação de Estado de Emergência no Munícipio, em razão de ‘chuvas
torrenciais’, pelo prazo de 180 dias, a contar de 04 de fevereiro de 2005.
Absolutamente distante da realidade da cidade, tal expediente constituiu
artifício para que se permitissem contratações de serviços sem a necessidade
de licitação. Não por acaso, a situação excepcional de Trajano de Moraes
nunca foi comunicada ao Estado do Rio de Janeiro e à União, conforme
preceitua a Lei, para confirmação e reconhecimento por estes entes da
federação.

O segundo sustentáculo do esquema criminoso foi a falsa declaração
de que a empresa MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE - ME, atuante no ramo
funerário, e de propriedade do acusado MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE,
amigo e cabo eleitoral do réu SÉRGIO EDUARDO MELLO GOMES, à época
Prefeito de Trajano de Moraes, possuía notória especialização na prestação
de serviços de iluminação pública. Observe-se aqui que não obstante o
cadastro da referida empresa junto ao ICMS esclarecer que a mesma se
dedica ao comércio varejista de urnas, caixões mortuários e demais artigos
fúnebres, os réus atestaram a sua notória especialidade e conceito no ramo
da iluminação pública.

Já a irreal alegação de insuficiência de competidores revelou-se o
terceiro alicerce da empreitada delituosa. Ocorre que tal insuficiência de
mercado concorrencial foi motivada pela malta mediante restrição à
publicidade de tomadas de preço, estrategicamente veiculadas em jornais de
tiragem limitada e circulação restrita, e não publicadas no Diário Oficial do

Estado.

Também contribuíram para a alegada escassez de competidores, nos
convites, o seu direcionamento a comerciantes localizados no Município de
Cordeiro, ao passo que empresários de cidades contíguas como Santa Maria
Madalena, Macuco, Conceição de Macabu e São Sebastião do Alto sequer
foram convidados a oferecer propostas.

Comprovando, ainda, a fraude ao caráter competitivo dos torneios
licitatórios, note-se que a empresa adjudicada, de propriedade do réu
MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE, ostentava situação irregular junto ao
INSS à época dos certames, fato que foi maliciosamente ignorado.

Além disso, o próprio acusado MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE
admitiu, em seus interrogatórios em Juízo, que as sessões de julgamento das
propostas referentes aos certames nunca aconteceram, motivo pelo qual as
partes envolvidas apresentavam-se posteriormente à sede do Executivo
Municipal para assinar os documentos que eram defraudados.

Releve-se, também, que na mesma oportunidade, o réu Marcelo
reconheceu haver levado à Prefeitura de Trajano de Moraes, para que
integrasse o ficto procedimento licitatório, os documentos da empresa LUZ E
ARTE MATERIAL ELÉTRICO LTDA., sem que seus representantes tivessem
conhecimento (Procedimento MPRJ n. 2007.00090419 - fls. 374/379).

A natureza fictícia de tais certames confirmou-se mais uma vez
quando a testemunha de acusação MICHELE CORRÊA GUINANCIO
esclareceu ter sido contratada para levar à Prefeitura proposta da
MEGALIGHT PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA., empresa que sequer
conhecia (fls. 1208/1209).

Na mesma direção apontou a testemunha de acusação CELSO
BECHARA FERNANDES, Vereador de Trajano de Moraes, o qual esclareceu
que os serviços prestados pela firma do acusado MARCELO JOSÉ ESTAEL
DUARTE, contratados em razão do alegado estado de emergência da cidade
e da irreal especialização da empresa em iluminação pública, limitaram-se à
troca de lâmpadas queimadas (fls. 1125/1126).

Nota-se, portanto, que há nos autos farta prova oral a evidenciar o
conluio dos réus para impossibilitar qualquer competição nas licitações em
comento, mediante a falsificação de documentos e a simulação de atos.

Frise-se que diversos documentos trazidos aos autos apontam a
atuação de cada um dos réus na empreitada criminosa, uma vez que
utilizados para conferir aparente legalidade aos certames e à contratação da
empresa MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE - ME, atuante no ramo
funerário, para a prestação de serviços de iluminação pública, envolvendo
quantia superior a meio milhão de reais. Nesta conjuntura há contratos
celebrados em data anterior ao respectivo procedimento de dispensa de
licitação, manifestações sem assinatura e documentos de competidores
emitidos após a data de sua suposta apresentação à Comissão de Licitação.
Com efeito, da análise do conjunto probatório, a autoria delitiva resta
inconteste, onde se observa que o acusado SÉRGIO EDUARDO MELLO
GOMES atuou como chefe da quadrilha, eis que na qualidade de Prefeito de
Trajano de Moraes engendrou o esquema criminoso com os demais réus,
todos seus subordinados e ocupantes de cargos de confiança, visando
beneficiar o réu MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE, seu amigo e cabo
eleitoral. Sua atuação fica patente diante do Decreto de Estado de
Emergência que exarou com vistas a abrir caminho para a dispensa de
certames licitatórios, da homologação e aposição de sua assinatura em todos
documentos e procedimentos fictícios elaborados pelos demais réus, incluindo
contratos com data anterior ao respectivo procedimento de dispensa de
licitação e pareceres que atestavam a especialização da empresa funerária
adjudicada, pertencente a seu amigo, em serviços de iluminação. A propósito,
sublinhe-se que MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE admitiu, em Juízo, sua
relação de amizade com o Chefe do Executivo e a combinação de um ajuste
com o mesmo para o desenvolvimento da prática criminosa. Na mesma toada,
o acusado GILSON NEY CAMPOS RIBEIRO também apontou o
relacionamento de amizade mantido entre o Prefeito e o réu MARCELO JOSÉ
ESTAEL DUARTE.’

Portanto, reitero que, pela leitura da denúncia e da sentença em sua
integralidade, verifica-se que há elementos nos autos que denotam o conluio
existente entre os condenados, a revelar que os pareceres não se tratavam
de mera atuação profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a
convalidação das ilegalidades perpetradas.

Com efeito, as circunstâncias dos autos, relativas ao ardil do falso
estado de emergência do município, da ficta especialização da empresa
adjudicada em serviços de iluminação e da inverídica insuficiência de
mercado concorrencial, além do fato de toda a documentação relativa à
contratação, inclusive o próprio contrato, possuir data anterior à formalização
dos procedimentos, revelam o propósito delitivo, vinculando, assim,
subjetivamente, o paciente."

Vê-se, daí, que a hipótese dos autos envolve muito mais do que a
simples emissão de parecer jurídico. De acordo com o substrato fático que
restou assentado nas instâncias ordinárias, inclusive em Parecer do TCE/RJ,
constata-se que a suposta quadrilha a que pertenceria o ora Recorrente
fraudou as mencionadas dispensas de licitação e a essência competitiva dos
aludidos certames, mediante o ardil do falso estado de emergência do
município, da ficta especialização da empresa adjudicada em serviços de
iluminação e da inverídica insuficiência de mercado concorrencial. Registrou-
se, ainda, no acórdão recorrido, a existência de elementos nos autos que
denotam o conluio existente entre os condenados, a revelar que os

pareceres não se tratavam de mera atuação profissional , mas de
verdadeira omissão orientada para a convalidação das ilegalidades
perpetradas (destaquei).

O exame do autos, portanto, revela que não foi transgredida, na
espécie, a função de garantia exercida pelo tipo penal - que repudia a
ampliação arbitrária da conduta punível, mediante interpretações integrativas,
ampliativas ou compreensivas de que resultem aplicações gravosas em
detrimento do réu (PPE 732-QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda
Turma, DJe de 02/02/2015) -, pois se encontram plenamente identificados na
espécie, ao menos em tese, e nos estritos limites do princípio da tipicidade, os
elementos constituintes dos injustos imputados ao ora Recorrente.

Desse modo, não é caso de trancamento da ação penal. A
jurisprudência desta Suprema Corte é na direção de que somente cabível o
trancamento diante de situações excepcionalíssimas, que pressupõem a
constatação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de
extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade,
hipóteses não evidenciadas na espécie (RHC 115.044/BA,