Informações do processo RCL 31165

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada
em face de acórdão mediante o qual a 1 a Turma do TST, nos autos do AgR-
AIRR 492-88.2012.5.04.0404, ao decidir pela não inclusão do adicional de
penosidade no salário-base do ora beneficiário teria deixado de observar o
enunciado da Súmula Vinculante 16.

Sustenta-se, em suma, que “apesar de ostentar natureza precária
(salário condição), o adicional de penosidade é uma parcela salarial fixa da
remuneração, uma vez que não varia", e que, “como tal, o referido adicional
deve compor o núcleo do mínimo remuneratório devido ao trabalhador, ao
menos enquanto existir a condição que deu causa ao seu pagamento." (eDOC
1, p. 6).

Requereu-se, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão
reclamado e, no mérito, a cassação do referido acórdão.

Em 17 de outubro de 2018, deferi a medida liminar para suspender os
efeitos do acórdão exarado nos autos do AgR-AIRR 492-88.2012.5.04.0404
até o julgamento final desta reclamação (eDOC 18).

A autoridade reclamada apresentou informações (eDOC 22).

Citada por edital, a parte beneficiária não contestou (eDOC 37).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não
conhecimento da reclamação, com a cassação da liminar (eDOC 40).

É o relatório. Decido.

O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza
constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência,
que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e
para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como
contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante
(art. 103-A, § 3°, da CF).

Conheço da reclamação, no que fundada na contrariedade a
enunciado de Súmula Vinculante deste Supremo Tribunal Federal, para a qual
não se exige o esgotamento das vias recursais.

Ao apreciar a matéria, a autoridade reclamada assim consignou
(eDOC 8, pp. 55-56):

“Embora seja incontroversa a natureza salarial do adicional de
penosidade, a parcela não pode ser computada ao salário-base para fins de
avaliar se restou observado o disposto no art. 7°, VII, da Constituição Federal,
no atinente à garantia de percepção de salário não inferior ao mínimo.

Ora, é doutrinariamente assente que o adicional de penosidade
reveste-se do caráter de excepcionalidade e de condicionalidade, uma vez
que o ideal e o recomendável é a ausência de submissão do trabalhador a
condições e a ambiente de trabalho penosos. Então, cessado o fato gerador
do adicional de penosidade, a parcela é indevida, devendo ser excluída da
remuneração, uma vez que não integra o contrato de trabalho.

A inclusão do referido adicional para fins de aferição da observância
ao salário mínimo, ou importaria na manutenção da submissão a condições
penosas de trabalho ou, acaso cessada a penosidade e excluído o adicional
da remuneração, o trabalhador iria receber aquém do salário mínimo, o que é
constitucionalmente proibido."

O entendimento adotado pela tribunal a quo revela-se divergente da
orientação jurisprudencial desta Corte, consubstanciada na Súmula Vinculante
16, cujo teor é o seguinte:

“Os artigos 7°, IV, e 39, § 3° (redação da EC 19/98), da Constituição,
referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público."

Destaco os seguintes trechos dos debates que conduziram o
julgamento da Proposta de Súmula Vinculante 8, julgamento este que,
finalizado, importou na edição da Súmula Vinculante 16:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) -
Senhores Ministros, há também uma outra proposta de súmula vinculante,
também encaminhada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, conforme decidido
na Questão de Ordem no RE 582.019.

A redação diz o seguinte:

Os artigos 7°, IV, e 39, § 3° (redação da EC 19/1998), da Constituição
referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor.

Este é aquele caso dos militares, não é?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) -
Não. Este é aquele caso em que o piso salarial não é o salário mínimo, é a
somatória de toda a remuneração.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Sim.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - É a mesma situação da
anterior. Eu votarei contra a aprovação da súmula, com a devida vênia.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) -
Essa matéria foi muito controvertida.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Penso ser o tema um
pouco diferente: saber se a garantia de percepção do salário mínimo diz
respeito, por exemplo, apenas ao básico ou se diz respeito à totalidade da
remuneração. Então a conclusão é pacífica: diz respeito à totalidade. É
garantia mínima de percepção presente a relação jurídica.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - É em termo de garantia?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Sim, o é.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Tem razão. Quando nós
discutimos isso, eu apenas questionei o uso da palavra remuneração, porque
o substantivo remuneração, à luz da Constituição, já é a totalidade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O substantivo coletivo.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - O vencimento mais os
acréscimos e mais as parcelas percebidas pelo servidor. O total é que se

chama remuneração.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Sim, mas, quando o
inciso IV do artigo 7° assegura a percepção do salário mínimo, ele o faz tendo
em conta certo objeto: a subsistência do trabalhador e da família. Ora, se, no
caso, o total remuneratório já cobre o salário mínimo, não há desrespeito ao
citado inciso IV.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Talvez pudéssemos
contornar essa dificuldade de ordem técnica, dizendo refere-se ao total
remuneratório do servidor.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Fica a mesma coisa, total
da remuneração.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Remuneração é uma
palavra que, tecnicamente, já é total.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Remuneração já é total.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Senão
cai na casa da especificidade.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Aí é explicitativo. Está
deixando claro que é o total da remuneração.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Porque
também tem o nominalismo da legislação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ou então se deixa
simplesmente a referência ao total recebido pelo servidor.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Aí vai aparecer um
legislador dizendo que remuneração não é o total.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - O
total recebido pode incluir indenizações, por exemplo, diárias eventualmente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não tenho dúvida
nenhuma da criatividade. É melhor o total da remuneração.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Total da remuneração
para não deixar dúvida.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Pleonasmo necessário.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Se entendermos que é
um pleonasmo necessário, até que recuo, mas que é um pleonasmo é.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas é porque a
imaginação do brasileiro é muita.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - É como o Ministro Gilmar
Mendes tem chamado de caráter expletivo do fraseado.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Porque
aqui há um nominalismo por parte principalmente da legislação do serviço
público que usa as expressões de salário, remuneração.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Ou seja, estamos
homenageando a explicitação." (PSV 8, Plenário, DJe 13.11.2009)

Como se depreende dos debates, o termo “total da remuneração
percebida pelo servidor público" utilizado no verbete da Súmula Vinculante foi
introduzido no sentido de abranger o total remuneratório do servidor, a incluir,
inclusive, verbas indenizatórias, tais como diárias.

A autoridade reclamada, ressaltando a natureza salarial do adicional
de penosidade, entendeu por excluí-lo do salário-base para fins do disposto
no art. 7°, VII, assentando o caráter excepcional e condicional da verba. Ao
proceder desse modo, o acórdão reclamado contrariou o que contido na
Súmula Vinculante 16.

Ante o exposto, com fundamento no art. 161, parágrafo único, do
RISTF, julgo procedente o pedido formulado na reclamação, para cassar a
decisão reclamada nos autos do Processo AgR-AIRR 492-88.2012.5.04.0404
e determinar que outra seja proferida com observância da Súmula Vinculante
16.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 28 de fevereiro de 2020.

Ministro Edson Fachin

Relator

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