Informações do processo 2018/0176318-8

DECISÃO
Vistos, etc.

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por

Maria Aparecida Rezende Almeida contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (e-STJ, fl. 513):

AÇÃO ORIGINÁRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO
NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INVESTIDURA
INEXISTENTE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de

classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem

aprovados no concurso respectivo.

2. Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital

não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem

de classificação.

3. Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o

surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere

aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o

direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e

oportunidade da Administração Pública.

4. Portanto, ausente a comprovação de eventual inobservância da obrigatória

ordem de classificação na nomeação dos candidatos, não há direito líquido e

certo da impetrante à investidura.

5. Segurança denegada.

A insurgente sustenta a existência de direito líquido e certo à nomeação,

em razão da comprovada existência de cargos efetivos vagos e da evidente

necessidade de provimento, consubstanciada na ocupação precária por

designação, durante a validade do concurso público.
Aduz que (e-STJ, fl. 578):

[...] inicia-se o debate acerca da incontroversa prova de que os cargos

ocupados precariamente por profissional temporariamente contratado são

efetivamente vagos. Inclusive tendo sido a impetrante contratada

temporariamente.

A declaração exarada pela Diretora de Informações Gerenciais da
Superintendência de Normas e Informação de Pessoal atesta claramente que
existem 13 cargos vagos ocupados por designados na função de ATB.

Obviamente que a expressão utilizada no referido documento claramente

assevera pela vacância dos cargos indicados.

Ou seja, não aduz qualquer hipótese de reserva técnica ou de que o cargo
ocupado pelo profissional designado está temporariamente sem lotação ou
ocupação.

Indene de dúvidas que a interpretação a ser utilizada na exegese da
informação contida na declaração estatal deve ser benéfica a impetrante, pois
em razão da boa-fé objetiva, da legalidade e da transparência a requerida não
pode omitir ou prestar informações dúbias.

Conclui-se, portanto, que inexistindo qualquer ressalva expressa no referido
documento juntado aos autos relativo aos cargos vagos, não pode se
empregada interpretação extensiva que impossibilite o direito da

impetrante/recorrente.

Contrarrazões às e-STJ, fls. 585-595.

O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso

ordinário em mandado de segurança (e-STJ, fls. 606-610).

É o relatório.

O Tribunal de origem denegou a segurança, no que interessa, sob os

seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 515-523):

A impetrante trouxe, com a petição inicial, vários documentos.

Destaco: o resultado final do concurso, demonstrando que a impetrante
classificou-se na 29ª colocação para o cargo de Assistente Técnico de
Educação Básica – ATB – Nível I – Grau A, Município de Itaúna, (arquivo
eletrônico nº 8), a resposta da Secretária de Estado de Educação informando
a existência de 13 funcionários designados em cargo vago de Assistente
Técnico de Educação Básica (arquivo eletrônico nº 9), o quadro informativo
de cargo e função pública, comprovando que a impetrante foi designada para
exercer as funções de Assistente Técnico de Educação Básica, nos anos de
2011, 2012, 2013 e 2015, e de Professor de Educação Básica no ano de
2016 (arquivo eletrônico nº 10) e o Edital SEPLAG/SEE nº 1/2011,
demonstrando que houve oferta de 14 vagas para o cargo mencionado

(arquivo eletrônico nº 13). Estes os fatos.

[...]

Ora, a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas
previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo
que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não
confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de
classificação.

A impetrante não comprovou ter havido eventual inobservância da
obrigatória ordem de classificação na nomeação dos candidatos.

Portanto, apesar de constar cargos vagos de Assistente Técnico de Educação

Básica – ATB – Nível I – Grau A, no Município de Itaúna, a impetrante não
tem direito líquido e certo à nomeação, porque sua classificação se encontra
fora do número das vagas ofertadas no edital e, insista-se, o surgimento de
novas vagas no período de validade do concurso não gera o direito à
nomeação.

[...]

No caso, examinando os autos não encontrei prova segura da existência de
servidores designados em cargo vago em número suficiente a alcançar a
posição de classificação da parte impetrante, até porque esta não comprovou
quantos candidatos foram efetivamente nomeados, não restando
demonstrada, assim, a alegada preterição.

Conforme se verifica, a pretensão da recorrente não foi deferida pela
Corte local devido à ausência de direito líquido e certo a ser reconhecido.

De fato, para configurar-se o direito pretendido – nomeação em cargo
público –, é necessária a presença de prova pré-constituída a indicar preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na

hipótese.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da
relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os
candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso
público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as
situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de

provimento dos cargos.

Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e

imotivada por parte da administração.

A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN
CASU , A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA
NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA

EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA

PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO

CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À
ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM

SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o
Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários

do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado,
faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número

de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar

Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela

sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato,

mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais

em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de
modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para

decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos
últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros
aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as

hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito

constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as

vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como

verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos
vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que

sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão

necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É

que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital

durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas

razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no

curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do

direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número
de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de

realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na

validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera

automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das

vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em
concurso público fica reduzida ao patamar zero ( Ermessensreduzierung auf
Null ), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte
da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve,
dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o
referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca
da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em
9/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL –
MÉRITO DJe-072 DIVULG 15/4/2016 PUBLIC 18/4/2016)

No mesmo sentido, os seguintes julgados proferidos pelo Superior

Tribunal de Justiça sobre a matéria:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS, SURGIDAS DURANTE A
VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.
PRECEDENTES DO STJ E DO STF, EM REGIME DE
REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do
CPC/73, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário, interposto contra

acórdão também publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora
recorrente, ao fundamento de que fora aprovado em concurso público para o
cargo de Oficial de Justiça, alcançando a 18ª posição (cadastro reserva) para
a Comarca de Vilhena/RO, e que teria sido preterido em sua nomeação, pois

houve a criação de cargos, durante o prazo de validade do concurso,

omitindo-se a Administração em nomeá-lo.

III. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em
regime de repercussão geral, "o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a

aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de

classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Ou seja, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para
o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das

vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e

imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito

ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de

nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser

demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF, RE 837.311/PI, Rel.
Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/12/2015). No aludido

julgado, em regime de repercussão geral, firmou o STF o entendimento de
que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as

normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para

o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de
razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro

distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar

caracterizado que não mais serão necessários".

IV. No caso, o impetrante foi classificado em 18º lugar, no concurso público
para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Vilhena/RO (cadastro

reserva), cujo Edital previa três vagas, para a aludida Comarca, e as que
viessem a surgir, no prazo de validade do certame, tendo sido providas, por
concursados, as três vagas previstas no instrumento editalício. Na hipótese

dos autos, tanto as informações, quanto a documentação colacionada pela

Administração, são suficientes para demonstrar a ausência de dotação

orçamentária para a realização de nomeações. Sendo assim, cumpria ao

interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que
havia - além da previsão legal de novas vagas e do interesse da
Administração em provê-las - dotação orçamentária para tanto, sob pena de

denegação da ordem.

V. Ao contrário do que pretende fazer crer o ora recorrente, por qualquer
ângulo que se observe a questão, falta-lhe, no caso, a imprescindível

comprovação do direito líquido e certo. Nesse sentido, os seguintes

precedentes desta Corte: RMS 50.909/DF, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/09/2016; AgRg no RMS

41.955/TO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe

de 06/10/2016; AgRg no RMS 39.435/RO, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/11/2015; RMS 37.700/RO,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

DJe de 10/04/2013.

VI. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 37.695/RO, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À

NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E

CERTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Aislan
Pereira contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do