Informações do processo 2018/0176403-6

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS. TEMA 784/STF . ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O
ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM
REPERCUSSÃO GERAL. SEGUIMENTO NEGADO.

Trata-se de recurso extraordinário, interposto por MYRACI SILVA
LIDORINO, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal,
contra acórdão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos
seguintes termos (fls. 909/910):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE
RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA.       DILAÇÃO       PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
Myraci Silva Lidorino contra ato do Governador do Estado de Minas
Gerais, objetivando a nomeação e posse no cargo de Professor de
Educação Básica - PEB - Anos Iniciais do Ensino Fundamental, para o
qual foi aprovada na 73ª colocação, em concurso público regido pelo
Edital de Abertura 01/2011 - SEPLAG/SEE.

2. A impetrante alega que foi aprovada no certame, para o qual
estavam previstas 18 (dezoito vagas), que comprovou o surgimento de
cargos vagos e que está sendo preterida pela contratação de professores
temporários.

3. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento
de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível
com as vagas estabelecidas em edital, in casu, 18 (dezoito) vagas,
possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de

validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito.

4. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas
determinado originariamente no edital, caso da recorrente, os quais
integram o cadastro de reserva, o STJ entende que não possuem direito
líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o
cargo a que concorreram.

5. Ademais, o Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos
a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte
impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo
espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus.

6. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que,
no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do
direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. Analisando
detidamente a situação fática descrita nos autos e a documentação
apresentada, patente a falta de prova pré-constituída do direito alegado.

7. Recurso Ordinário não provido.

Nas razões de seu recurso extraordinário (fls. 922/936), a recorrente alega
que está presente a repercussão geral da questão tratada e que foi violado o artigo 37,
inciso II, da Constituição Federal.

Aduz, em suma, que foi classificada na 73ª posição no concurso público
para o cargo de Professor de Educação Básica, promovido pelo Governo do Estado de
Minas Gerais, que oferecia 18 (dezoito) vagas para referido cargo.

Explica que "considerando a convocação/nomeação dos 66 (sessenta e
seis) primeiros classificados no certame em questão (Edital SEPLAG/SEE nº 01/2011),
bem como considerando a necessidade de provimento de mais 35 (trinta e cinco) cargos
vagos, os quais continuam sendo precariamente ocupados por designação; torna-se
evidente a obrigatoriedade estatal de convocação/nomeação dos classificados até a 101ª
colocação. Desse modo, tendo em vista a classificação da recorrente (73ª posição), fica
claro seu direito líquido e certo à nomeação e, posteriormente, à posse no cargo para o
qual prestara o concurso público (PEB-Anos Iniciais – Timóteo/MG)" (fl. 935).

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 944/953.

É o relatório.

Extrai-se dos autos que o recurso extraordinário ora em análise foi
interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que firmou entendimento de
que "candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no
edital, caso da recorrente, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende que não
possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo
a que concorreram", concluindo que a parte não teria comprovado a ocorrência de
preterição arbitrária e imotivada pela Administração e o quantitativo de cargos
efetivamente vagos.

E, ao assim decidir, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça se
manifestou em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do RE 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, no qual fixou as
seguintes teses acerca do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora

das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância
da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.

A título de ilustração, confira-se a ementa do aresto:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN
CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA
NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO
DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA
NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA
DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88,
art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE
598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à

Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada
não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e
demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a
sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador
Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do
administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração:
se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade
ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é
legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo
em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade,
como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias,
os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até
mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não
mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro
anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de
provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos
cargos e da publicação do novo edital durante a validade do
concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de
interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a
Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade
ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de
aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
( Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando
a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE
598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora
das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público,

pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo
após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da
Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da
necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o
Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No mesmo sentido, segue recente precedente do Pleno do Excelso
Pretório:

Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese
firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1.
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema
nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que,
para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve
demonstrar, cumulativamente, (i) situação de preterição arbitrária e
imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o
acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não
demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo interno
desprovido.

(Rcl 29.862 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

Verifica-se, pois, que o acórdão recorrido está em conformidade com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em regime de repercussão geral
(Tema 784/STF), razão pela qual se impõe a negativa de seguimento ao apelo extremo.

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, alínea "a", segunda
parte, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.
Intimem-se.

Brasília, 1º de agosto de 2019.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Vice-Presidente

Processo registrado em 21/05/2019 às 13:00

COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS