Informações do processo 2018/0171547-9

Os

SORAIA BRITO DE QUEIROZ E OUTRO(S) - MG094980

Trata-se de Agravo, interposto por FUNDIÇÃO ALTIVO S/A, em 09/02/2018,

contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que inadmitiu o Recurso Especial
manejado em face de acórdão assim ementado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO

DE PRE- EXECUTIVIDADE - MULTA MORATÓRIA

O objeto da exceção de pré-executividade cinge-se às questões referentes aos

pressupostos processuais e às condições da ação, bem como àquelas

referentes aos caracteres do título executivo, quais sejam, certeza, liquidez e

exigibilidade, desde que haja prova pré -constituída dos fatos trazidos pelo

excipiente, não se admitindo, portanto, dilação probatória" (fl. 98e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração, rejeitados nos seguintes

termos:

"EMENTA: EMBARGOS DECLARATORIOS - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - SUPOSTO VICIO DE CONTRADIÇÃO -
INEXISTÊNCIA 1 - Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer

obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão, e, ainda, para corrigir erro

material.

2 - Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de
prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as

hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/15" (fl. 114e).
Nas razões do Recurso Especial, a parte ora agravante alega ofensa ao art. 1.022, I e
II, do CPC/73, afirmando a existência de omissão e contradição não supridas em sede de Embargos

de Declaração, nos seguintes termos:

"Isso porque o ora Recorrente apontou que a decisão agravada havia
incorrido em omissão, apontando que se fazia carente de motivação no que

tange aos pontos a seguir mencionados:

(...)
Todavia, o acórdão retro não cuidou de esclarecer as omissões apontadas, em

clara afronta à legislação federal, especificamente aos artigos 1.022, inciso II,

inciso II do § único do art. 1.022 e art. 489, §1° do Código de Processo Civil

(Lei n° 13.105/2015). Com a lesão aos artigos do CPC, caracterizada está o

requisito expresso constante na alínea 'a' do inciso III do art. 105 da CR/886,

desafiando o Recurso Especial, esta omissão.

E por fim, impunha-se, ante o reconhecimento do erro material na CDA, a
determinação da Recorrida para corrigi-lo. Há clara contradição no julgado

na medida em que não determinou que a Fazenda Pública substitua a CDA,

persistindo um erro que, ainda que sanável, prejudica a defesa da ora

Recorrente. Ainda que não tenha sido determinado a extinção da Execução

Fiscal em face do erro no titulo executivo, fato é que, a manutenção do erro,

ainda que de 'caráter material', viola claramente os comandos legais

pertinentes ao caso, notadamente o art. 1.022, I do CPC.

Portanto, a manutenção da omissão no julgado importa em lesão aos artigos

do CPC acima mencionados e resulta na nulidade da decisão de 1a instância

e do acórdão ora recorrido. A decisão, nesse sentido, deve ser integrada da

análise da matéria omitida ou sendo cassada" (fls. 125/126e).

De outra parte, aduz violação aos arts. 202, III, do CTN, 2º, §§ 5º e 8º, da Lei

6.830/80, sustentando o seguinte:

"Entre as penalidades descritas no título executivo por supostas infrações

cometidas pela sociedade executada, está a imposição de multa de 50%

(cinquenta por cento) sobre o montante principal do imposto que teria

deixado de ser recolhido (art. 56, inciso II da Lei Estadual 6.763/75) e,

também, de multa de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o montante

principal do imposto que teria deixado de ser recolhido (art. 56, inciso III da

Lei Estadual 6.763/75).

Estas informações não são passíveis de dúvida ou questionamento, pois

constam expressamente e nitidamente na CDA:

(...)

A Recorrente pleiteou, via Exceção de Pré-Executividade, que fosse

declarada extinta a presente Execução Fiscal, por força do art. 618, I, do

Código de Processo Civil.

Isso porque, acerca da aplicação da penalidade para imposto não recolhido

tempestivamente no todo ou em parte, assim dispõe o art. 56, incisos II e III

da Lei n° 6.763/75:

(...)
A despeito disso, como consta da própria descrição da CDA, todo o ICMS

objeto de cobrança foi devidamente declarado pela executada em documento

próprio, que cumpriu devidamente sua obrigação acessória legal, apenas

deixando de recolher o montante principal do imposto ('omisso de

recolhimento/ recolhimento a menor de ICMS e/ou acréscimos legais,

declarado pelo sujeito passivo da DAPI - declaração de apuração e

informação do ICMS ou GIA/st - guia nacional de informação e apuração do

ICMS por substituição tributária - referente ao(s) periodo(s) indicados (s)').

Dessa forma, a multa a que a sociedade executada deveria se sujeitar é a
constante do inciso III do art. 56 da Lei n° 6.763/75 e não a sanção prevista

no inciso II do mesmo dispositivo legal, como consta da CDA objeto da

presente execução.

Por esse motivo, ante a nítida nulidade da CDA, lavrada em
desconformidade com o inc. II, §5°, do art. 2° da Lei n° 6.830/80 e art. 202,
III do CTN, a Agravante apresentou Exceção de Pré-Executividade,

demonstrando que execução fiscal deveria ser julgada extinta.

Rejeitada a Exceção apresentada, bem como os Embargos de Declaração

opostos contra a decisão, a Recorrente interpôs Agravo de Instrumento, ante

a ausência de clareza em relação à penalidade aplicada e pela dupla

penalização pelo mesmo fato, devido à aplicação, de forma simultânea, dos
incisos II e III do art. 56 da lei 6763/75, pleiteando a reforma da decisão

agravada, para declarar a nulidade da CDA que lastreia a Execução Fiscal.

Como é indiscutível que inexistiu qualquer ação fiscal - como consta das

informações do próprio título - tendo sido admitido pela própria Recorrida
que se aplica a multa de 25% para os casos em que não há ação fiscal (como

o presente), decerto não é aplicável a limitação da Súmula 393 do STJ3 à

espécie, enunciado em que foi baseada a rejeição da Execução.

A questão discutida pertine à duplicidade na aplicação da pena decorrente de

somente um fato, sendo imposta à Recorrente a obrigação de pagar, as multas

previstas nos incisos II e III, do art. 56 da lei 6763/75, o que está expresso na

CDA que instrui a presente Execução Fiscal.

Isso dispensa maiores instruções para sua devida demonstração. Por isso,

legítimo seu reconhecimento pela via processual de exceção de pré-

executividade.

Inexiste qualquer prova documental, testemunhal ou pericial a ser produzida

com o escopo de provar a alegação acima. A CDA é clara que o tributo foi
declarado, e foi admitido pela própria Recorrida que, a estes casos, se aplica

somente a multa de 25% prevista no art. 56, III da Lei Estadual Mineira de
n°. 6.763/75.

Por isso, bastar-se-ia analisar o título executivo para apreciação do alegado,

não sendo necessária a dilação probatória.

Assim, a Certidão de Dívida Ativa que ensejou a Execução Fiscal continua
eivada de vício. Isto, pois, a redação do artigo 202, III, do CTN, estabelece

de forma expressa que a CDA indicará OBRIGATORIAMENTE disposição

especifica da lei em que seja fundada. Veja:

(...)

Ressalte-se que a manutenção do erro, ainda que de 'caráter material', viola

claramente os comandos legais pertinentes ao caso. É ver:

(...)

Ante todo exposto, está claramente evidenciado que Leis Federais, sendo elas

o CTN, em seu art. 202, inciso III, bem como a Lei de Execuções Fiscais, em

seu §5° do art. 2°, foram contrariadas e tiveram sua vigência negada.

Como no direito positivo inexistem letras mortas, caracterizado está o

requisito expresso constante na alínea 'a' do inciso III do art. 105 da CR/88,

desafiando o Recurso Especial.

Noutro giro, o art. 2°, §8° da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980)5,

prevê a possibilidade de emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa

até a decisão de primeira instância.

Tendo sido demonstrado o vício na CDA, tendo em conta que a penalidade a

ser aplicada é a constante do art. 56, inciso III, da Lei Mineira n° 6.763/75

(multa de 25%), em vez da prevista no inciso II do mesmo dispositivo,

imperiosa sua substituição conforme determina a Lei Federal (Lei de

Execuções Fiscais) supracitada.

Uma vez que não foi determinada a substituição da CDA, a Lei Federal foi
novamente contrariada, ensejando assim a interposição do presente recurso,

também nos termos do artigo 105, inciso III, alínea 'a', da CR/88" (fls.
122/125e).

Requer, ao final, "i) seja reformada a decisão recorrida para que se determine a
aplicaçao somente da penalidade constante do art. 56, inciso III, da Lei n° 6.763/75; ii) seja
reconhecida a extinção parcial da execução; iii) seja intimada a Exequente, ora Recorrida, para
apresentar nova CDA, sob pena de extinção do feito, eis que o titulo executivo é inexigível; iv) seja
declarado nulo o acórdão ora recorrido por vício de motivação ou, sucessivamente, que este Colendo

Distribuição automática em 23/07/2018 às 10:30
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA