: MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

PROCURADOR : ARTÊNIO MERÇON E OUTRO(S) - ES004528

AGRAVADO : GF GRANITOS E MARMORES LTDA
ADVOGADOS : EDUARDO THIÉBAUT PEREIRA E OUTRO(S) - ES005926

ROBERTA SOARES CAIRES RIBEIRO - ES025436

INTERES. : MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.

    : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE   : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

PROCURADOR : ARTÊNIO MERÇON E OUTRO(S) - ES004528

AGRAVADO : GF GRANITOS E MARMORES LTDA
ADVOGADOS : EDUARDO THIÉBAUT PEREIRA E OUTRO(S) - ES005926

ROBERTA SOARES CAIRES RIBEIRO - ES025436

INTERES. : MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
EMENTA

TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA".

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE
MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.

1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado

no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no

beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço

sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. Precedentes: AgRg no AREsp
134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,

DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto

Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.

2. Agravo interno não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira TURMA
do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa (Presidente), Gurgel de

Faria, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 09 de outubro de 2018(Data do Julgamento)

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado pelo Estado do Espírito Santo, desafiando decisão
denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF,

contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (fls.

422/423):

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO POR ENCOMENDA DE
MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN - IMPOSTO SOBRE

SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ICMS AFASTADO.
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA

N° 17 DESTE TJES. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

1 - Nos termos da súmula n° 17, Deste egrégio Tribunal de Justiça do
Espirito Santo "A industrialização por encomenda, elencada na Lista de

Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço
(obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se
enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São
reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de
desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob

encomenda, atividade - fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de

granito e mármore de propriedade de terceiro".

2 - O subitem 14.05, da lista anexa à Lei Complementar Estadual n°
116/2003, que dispõe acerca dos serviços sujeitos à tributação pelo ISSQN,

prevê a éxecução de "Restauração, recondicionamento, acondicionamento,
pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia,
anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos
quaisquer", o que guarda relação com o objeto social da empresa apelada e
com a atividade por si exercida e em relação a qual há controvérsia acerca

da tributação.

3 - A hipótese não admite aplicação do entendimento exarado pelo excelso
STF no sentido de que a industrialização por encomenda de placas de

mármores e granitos integra a etapa do ciclo produtivo (Medida Cautelar na

Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4389/DF e no Recurso

Extraordinário n° 606.960/ES), pois não verificada a etapa subsequente
após a entrega do produto bruto para a prestação de serviço de
desdobramento e beneficiamento por encomenda, impondo ponderar que

referido posicionamento da Corte Suprema se deu em caráter liminar.

Precedente do colendo STJ.

4 - Em pronunciamento desta Corte de Justiça em sede de Agravo Interno
na Apelação Cível n° 0011056- ) 28.2005.8.08.0011, restou evidenciadas

que a hipótese não guarda relação com os contornos daquela demanda
examinada pelo excelso STF, preservando o posicionamento adotado no
Incidente de Uniformização n° 011.050.011.532, cuja relatoria I _ coube ao

eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca.

5 - Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida.
Nas razões do recurso especial, o ora agravante aponta violação ao art. 2º, I, IV e V da
Lei Complementar nº 87/96, e ao item14.05 da lista de serviços veiculada pela Lei Complementar
116/03. Sustenta, em síntese, que a "industrialização por encomenda" não configura fato gerador do
ISSQN, mas do ICMS, porquanto "as atividades do Recorrido enquadram-se como etapa do
processo industrial, na modalidade "beneficiamento" de produto que será comercializado, sendo
passível, portanto, de incidência do ICMS." (fl.444); e "retornando o bem para circulação, a
industrialização por encomenda integra mera etapa do ciclo de produção, sendo, portanto, passível

de incidência do ICMS, na forma do art. 155, II, 2º, "b", da Carta Magna." (fl.445).

Contrarrazões às fls. 492/500.

É o relatório.

A pretensão não comporta guarida.
No tocante à hipótese listada no item 14.05 do anexo da Lei Complementar 116/2003,
esta Corte possui o firme entendimento de que a denominada "industrialização por encomenda",
consistente no tratamento de bens de terceiros para posterior industrialização ou comercialização

desses, é sujeita à incidência do ISSQN, e não do ICMS. Confiram-se, a propósito, os seguintes

precedentes no mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. SERVIÇOS DE CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE

GRANITO E MÁRMORE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR

ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN, E NÃO DO ICMS.

PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do

CPC/73.

II. Na forma da jurisprudência do STJ, em se tratando da hipótese de
sociedade empresária que procede ao corte, recorte e polimento de granito

ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a

devolução, ao encomendante, do produto beneficiado, ocorre a incidência

do ISSQN, e não do ICMS. Nesse sentido: STJ, REsp 888.852/ES, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/12/2008; REsp

959.258/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

DJe de 27/08/2009; REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/11/2009; AgRg no AREsp 309.854/ES, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de

01/08/2013; AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

III. Esta Corte tem reiteradamente decidido pela inaplicabilidade do

entendimento adotado pelo STF, no julgamento da Medida Cautelar na ADI

4.389/DF (Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe de 25/05/2011), a

situações fáticas distintas daquela solucionada no referido julgamento: STJ,

EDcl no AgRg no AREsp 103.409/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2012; EDcl no AgRg no

AREsp 309.854/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, DJe de 18/09/2013; EDcl no AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
28/05/2014.

IV. In casu, a atividade desenvolvida pela parte autora - desdobramento e

beneficiamento de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade

de terceiro - configura prestação de serviços, à luz do item 14.05 da Lei
Complementar 116/2003, visto que, consoante registrado pelo Tribunal de

origem, os produtos, após receberem o tratamento necessário, retornam aos
clientes (encomendantes), para serem industrializados ou comercializados.

Portanto, ao reconhecer a incidência do ISSQN em relação à atividade
desenvolvida pela parte autora, o Tribunal de origem decidiu em
consonância com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual a revisão

ora pretendida encontra-se obstada pela Súmula 83 do STJ.

V. Agravo Regimental improvido.

( AgRg no AREsp 385.920/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI
COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE

FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete
aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer

natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei
complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com
a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações

de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o
ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se
traduz numa "obrigação de dar" (artigo 155, II, da CF/88), na qual o
interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem,
pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à

tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num

"dar um produto industrializado" pelo próprio realizador da operação

jurídica. "Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente

em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no
oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de
encomenda específica do adquirente" (José Eduardo Soares de Melo, in

"ICMS - Teoria e Prática", 8ª Ed., Ed.

Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma
prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa

ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada

obrigação de dar.

4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do
ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em
desenvolver um esforço

Distribuição automática em 23/07/2018 às 12:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR