Informações do processo 2018/0172269-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de Agravo interno, aviado por HAMILTON LUIZ XAVIER FUNES
e outro, contra decisão por mim proferida, que conheceu do Agravo em Recurso
Especial, para conhecer em parte do Recurso Especial e, nesta extensão, negar-
lhe provimento (fls. 364/373e).

Inconformada, a ora agravante, sustentou que "a r. decisão ressente-se
de análise de ponto decisivo para o deslinde da controvérsia" (fl. 402e) e que "é
imperativo que sejam apreciadas, por esta C. Turma, as matérias e teses
levantadas, não examinadas pelo E. Tribunal 'a quo' nem tampouco pela r.
decisão ora agravada, em manifesta negativa de prestação jurisdicional visto
que se reportam a questões que dizem respeito ao cerne da controvérsia" (fl.
404e).

Ao final, requereu "que esta C. Turma dê provimento a este recurso de
agravo interno, na forma pretendida, acolhendo-se o recurso especial em sua
integralidade" (fl. 407e).

A decisão de fls. 364/373e deve ser reconsiderada.

De plano, impende salientar que, na forma da jurisprudência do STJ, o
efeito regressivo do agravo regimental ou agravo interno autoriza o relator a
reconsiderar a decisão monocrática, independentemente dos limites do recurso.
Nesse sentido: "O agravo regimental, espécie do gênero agravo, tem, além do
efeito devolutivo, o efeito regressivo, que autoriza o relator a reconsiderar a
decisão, independentemente dos limites do recurso" (STJ, AgRg no Ag
306.461/RS, Rel. p/ acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA,

DJU de 25/06/2001).

Na hipótese dos autos, trata-se de Agravo em Recurso Especial,
interposto por HAMILTON LUIZ XAVIER FUNES e OUTRO, contra decisão do
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que inadmitiu o Recurso Especial
manifestado contra acórdão, assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MESMA AÇÃO
ANTERIORMENTE AJUIZADA. SENTENÇA TERMINATIVA.

1 - Os agravantes já interpuseram outros embargos de devedor
anteriormente, ação esta cuja sentença já transitou em julgado. O art. 16, §
2°, da Lei n° 6.830/80 é inequívoco no sentido de que, durante o trintídio que
o executado tem para a interposição dos embargos, deve ser levantada
nestes toda a matéria útil à defesa. Não há, conseguintemente, respaldo
legal para a interposição sucessiva de embargos.

2 - Não constam dos autos a penhora alegada. Obter dictum, ainda que
existente, apenas permitiria a discussão sobre regularidade dos aspectos
formais da novel constrição e não sobre matéria de mérito quanto à relação
jurídico-tributária, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em
recurso representativo de controvérsia (REsp 1116287/SP, Rei. Ministro
LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010).

3 - Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se
provimento ao agravo interno" (fl. 258e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 260/262e), foram rejeitados, nos
termos da seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE
VÍCIOS NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1 - A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma
não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada, já
que é cabível tal recurso quando na decisão prolatada houver obscuridade,
contradição, omissão ou erro material, inocorrentes na espécie.

2 - Embargos de declaração rejeitados" (fl. 270e).

Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, interposto
pela alínea a e c , do permissivo constitucional, além do dissídio jurisprudencial,
violação aos arts. 535, I e II, 267, VI e § 3º, 301, § 4º, 538, parágrafo único,
todos do CPC/73, alegando, em síntese, além de negativa de prestação
jurisdicional, que seu argumento de ilegitimidade passiva poderia ter sido
analisado no presente caso, por se tratar de matéria de ordem pública.

Para tanto, assevera que:

"Da violação ao art. 535, incisos I e II, do CPC de 1973

Por primeiro, requerem que o v. acórdão proferido pelo E. Tribunal 'a quo'
seja anulado, com a restituição dos autos à respectiva C. Turma para que o
complemente e o esclareça, na forma questionada na peça de embargos de

declaração que foi rejeitada, em face da manifesta violação ao artigo 535,
incisos I e II, do Código de Processo Civil de 1973 (vigente quando da
prolação da respectiva decisão), que dispõe:

(...)

Consoante se extrai do histórico preambular, incorre nos seguintes vícios de
omissão e/ou obscuridade:

a) Mantém a r. decisão monocrática, mas altera-a substancialmente ao
excluir a expressão 'arguiram a tese de ilegitimidade passiva' da respectiva
conclusão. Quanto a este ponto, repita-se: intentavam os Recorrentes fosse
apreciada a tese de sua ilegitimidade por se tratar de condição da ação que
pode ser arguida a qualquer tempo. A r. decisão monocrática afirma que tal
tese já teria sido levantada nos primeiros embargos à execução fiscal, o que
não havia ocorrido, ensejando um dos fundamentos do agravo regimental.
Inobstante, o v. acórdão recorrido exclui tal expressão, reportando-se tão
somente à existência dos primeiros embargos à execução fiscal. Ou seja, a r.
decisão monocrática, aparentemente mantida, foi alterada em sua essência,
surpreendendo os Recorrentes que cuidaram de apontar o vício de
omissão/obscuridade via embargos de declaração que foram rejeitados,
ficando evidenciada a violação ao dispositivo em exame;

b) Não explicita de forma clara o motivo de não admitir o exame da
ilegitimidade como condição da ação, arguível e apreciável a qualquer tempo
conforme consagrado pela jurisprudência pátria;

c) De forma sucessiva, obsta o exame da matéria sob a alegação de que não
teria sido acostado aos autos o auto de penhora, deixando de apreciar o fato
devidamente apontado de que os embargos à execução fiscal em exame
foram interpostos antes do advento da Lei n. 11.382/2006 quando não havia
a necessidade de instrução dos embargos que eram processados em
apenso à execução fiscal.

Todos estes pontos foram objeto de embargos de declaração que foram
rejeitados, ficando caracterizada a violação ao artigo 535, I e II do Código de
Processo Civil de 1973.

A negativa de prestação jurisdicional é evidente. A matéria em questão foi
tratada desde a primeira instância, sendo renovada em agravo legal e
embargos de declaração.

Assim, requerem os Recorrentes, por primeiro, que este E. Tribunal
determine ao E. Tribuna! 'a quo' a complementação do v. acórdão, com o fim
de sanar as omissões e obscuridades apontadas em seus embargos de
declaração, diante da manifesta violação ao artigo 535, I e II, do CPC.

Como é de sabença trivial, não estão os tribunais obrigados a responder a
todas as indagações das partes. Mas quando estas dúvidas, obscuridades,
contradições e omissões prejudicam a apreciação dos efetivos fundamentos
do recurso, não há como se deixar de acolher os embargos de declaração de
modo a se cumprir os termos do art. 535 do Código de Processo Civil em
vigência à época da prolação da decisão.

(...)

Assim, mantendo o v. acórdão recorrido as omissões e obscuridades
apontadas nos declaratórios acerca de questões imprescindíveis para a
solução da controvérsia, evidencia-se que negou prestação jurisdicional em
manifesta violação ao artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil
de 1973, impondo-se o provimento do presente recurso especial para que o
mesmo seja anulado, retornando os autos ao E. Tribunal de origem para a
complementação da decisão na forma questionada.

- Da violação aos artigos artigo 267, inciso VI e parágrafo 3º; artigo 301, IX,
parágrafo 4º, do Código de Processo Civil de 1973

Para a hipótese deste E. Tribunal entender que o prequestionamento
implícito encontra-se caracterizado, ainda que sem qualquer menção
específica aos respectivos dispositivos, tendo em vista a matéria tratada,
requerem, de forma sucessiva, seja reconhecida a violação aos seguintes
dispositivos legais:
(...)

Como indicado, a legitimidade é uma condição da ação cuja ausência atrai
sua carência. Trata-se de matéria que pode ser arguida em qualquer tempo
ou grau de jurisdição, podendo ser examinada de oficio

Como demonstrado, não havia sentença de mérito quanto à legitimidade dos
Recorrentes uma vez que esta matéria não foi arguida nos primeiros
embargos à execução fiscal, ficando, destarte, afastada a alegação de coisa
julgada.

Portanto, resta manifesta a violação aos dispositivos invocados posto que a
legitimidade como condição da ação pode ser apreciada a qualquer tempo
consoante se depreende dos expressos termos dos dispositivos legais
invocados.

O direito positivo há de ser interpretado de forma sistemática em face de
todos os dispositivos envolvidos. Assim é que, inobstante os termos do artigo
16, § 2º da Lei n. 6.830/80 que fundamenta a conclusão do v. acórdão,
prevalece a admissibilidade da invocação da tese de ilegitimidade a qualquer
tempo.

Aliás, ainda que não tivessem sido interpostos primeiros ou segundos
embargos à execução fiscal, a jurisprudência pátria autoriza o exame da
matéria via exceção de pré-executividade a qualquer tempo.

Neste ponto, cite-se a seguinte ementa de acórdão deste E. Superior
Tribunal de Justiça:

(...)

Veja-se que, no curso desta ação, o mesmo E. Tribunal 'a quo', em feito
distinto, reconheceu, de ofício, a ilegitimidade do Recorrente Hamilton em
face de débito da mesma sociedade, conforme decisão trazida a estes autos.
Assim, sendo possível a apreciação da matéria a qualquer tempo, a
ilegitimidade haveria de ser declarada a partir do reconhecimento da
inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, dispositivo este que havia
se prestado ao fundamento da r. sentença de primeiro grau, provocada por
embargos de declaração.

Demonstrada a violação dos dispositivos em exame (artigo 267, inciso VI e
parágrafo 3º; e artigo 301, IX, parágrafo 4º, ambos do Código de Processo
Civil de 1973), permitem-se os Recorrentes formular pedidos sucessivos,
conforme segue:

Afastada a preclusão, sejam os autos devolvidos ao E. Tribunal de origem
para o exame da tese acerca de sua ilegitimidade;

2) Caso este E. Tribunal entenda tecnicamente possível, seja reconhecida
desde já a ilegitimidade dos Recorrentes em face à inconstitucionalidade do
artigo 13, da Lei 8.620/93, conforme já reconhecido em feito diverso perante
o mesmo C. Tribunal 'a quo'.

Quanto ao segundo pedido retro, permitem-se transcrever parte de r. decisão
monocrática publicada no dia 1º de julho de 2016, da lavra do C. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho deste E. Superior Tribunal de Justiça, onde se
lê:

(...)

Releva consignar que desde a peça inicial de embargos à execução fiscal,
apresentada em 05 de outubro de 2005, já questionavam os Recorrentes a
legalidade do artigo 13 da Lei n. 8620/93, cuja inconstitucionalidade veio a

ser decretada posteriormente. Confira-se o seguinte trecho:
(...)

Relembre-se que na hipótese do caso concreto a execução fiscal foi
direcionada aos Recorrentes pela simples inserção automática de seus
nomes na CDA, em face da aplicação do dispositivo cuja
inconstitucionalidade veio a ser declarada

Enfim, como a ilegitimidade passiva pode ser invocada e apreciada em
qualquer tempo e grau de jurisdição, como a execução fiscal foi direcionada
aos Recorrentes pela mera inserção de seus nomes na CDA, pretendendo-
se sua automática responsabilidade; como adveio a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93 com fulcro no qual os
declaratórios dos Recorrentes foram rejeitados em primeiro grau; como o
reconhecimento da referida ilegitimidade pode se dar de oficio, evidencia-se
que não se configurou a coisa julgada quanto a tal matéria.

Em suma, a partir da violação dos dispositivos em ora apreciados, requerem
o exame dos pedidos sucessivos retro formulados.

Destaque-se que a decisão monocrática de segundo grau impõe aos
Recorrentes que limitem o seu recurso especial ao afastamento da
preclusão, o que não impede que este E. Superior Tribunal de Justiça,
afastando o impeditivo (preclusão), delibere de imediato acerca de sua
ilegitimidade à luz da inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93.

- Da violação ao parágrafo único do artigo 538 do CPC de 1973

Não há como prosperar a manutenção da multa imposta pelo parágrafo
único do artigo 538 do Código de Processo Civil de 1973.

(...)

Veja-se que logo de início, em sua peça inaugural dos embargos à execução
fiscal, destacaram os Recorrentes a possibilidade de invocação de sua
ilegitimidade por se tratar de condição de ação, arguível a qualquer
momento. A r. sentença limita-se a extinguir o feito sem cuidar de apreciar
referido trecho. Provocado por embargos de declaração, o próprio juízo veio
a complementar, em parte, sua sentença, para, na seqüência, ficar multa por
entender que os declaratórios seriam protelatórios.

Logo, seja porque inexistente o propósito protelatório seja porque a r.
sentença recebeu acréscimo a partir dos embargos de declaração, não há
como prosperar a manutenção da referida multa, evidenciando-se a violação
ao dispositivo em exame.

Trata-se de qualificação jurídica de fato que comporta exame por esta
instância máxima, conforme já reconhecido em decisão monocrática do
seguinte teor:

(...)

Veja-se que, de forma claríssima, invocou-se na inicial a tese de que a
ilegitimidade, por se tratar de condição de ação, poderia ser arguida a
qualquer tempo. No entanto, a douta sentença, embora reconhecendo a
coisa julgada, não apreciou de forma específica a matéria. Portanto, os
embargos declaratórios foram amplamente justificados. Tanto é assim que
na decisão subsequente o douto magistrado 'a quo' teve a cautela de
complementar o seu entendimento reportando-se ao exame da questão da
legitimidade de agir e à presunção de que goza a CDA.

Assim, resta injustificável a cominação da multa, mesmo porque, conforme já
se decidiu,
(...)

E em última hipótese, considerando o altíssimo valor da execução, o
percentual imposto deve ser diminuído uma vez que a conduta dos
Recorrentes não merece a cominação pelo percentual máximo. Veja-se que

a lei diz 'multa não excedente de um por cento'. Observe-se que o valor da
execução estava em R$ 978.105,72 em junho de 2005 (conforme fls. 247
dos autos da execução). Portanto, não é crivei que se mantenha a
cominação pelo percentual máximo autorizado em lei.

Por igual razão, deverá ser afastada a condenação em honorários
advocatícios sob fundamento de que a ação seria protelatória uma vez que
robustamente demonstrada a tese dos Recorrentes que não é fútil e nem
tampouco frágil de modo a merecer tal qualificação

Ressaltam os Recorrentes que não pretendem o reexame da prova, mas o
devido enquadramento dos fatos através de sua correta qualificação jurídica,
inclusive com a provável anulação do v. acórdão recorrido de modo que
sejam examinadas as matérias omissas e obscuras, ou com o provimento do
recurso desde já para que sejam reconhecidas as violações defendidas" (fls.
281/297e).

Requer, ao final, que "este E. Tribunal dê integral provimento a seu
recurso, para que seja reformado o v. acórdão recorrido na forma sucessiva
tecnicamente possível" (fl. 297e).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 306/318e), foi o Recurso Especial
inadmitido na origem (fls. 322/327e), daí a interposição do presente Agravo (fls.
329/341e).

Contraminuta a fls. 343/346e.

A pretensão recursal da parte autora merece acolhida.

Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por Hamilton
Luiz Xavier Funes e Cláudia Maria Spínola Arroyo, os quais foram julgados
improcedentes. Opostos Embargos de Declaração pelos executados, restaram
rejeitados, com imposição de multa de 1% sobre o valor da causa.

Por sua vez, a parte executada interpôs recurso de Apelação, o qual foi
negado seguimento, monocraticamente, com base no art. 557 do CPC/73,
ensejando a interposição de Agravo Regimental.

O Tribunal a quo negou provimento ao Agravo dos executados, nos
seguintes termos:

"Recordando que os recursos de apelação cujas matérias são objeto de
súmula ou recurso repetitivo podem ser julgadas monocraticamente (artigo
932 do novo CPC).

Depreendia-se da redação do art. 557 do Código Buzaid que o critério para
se efetuar o julgamento monocrático é, tão somente, a existência de
jurisprudência dominante, não exigindo, para tanto, jurisprudência