Informações do processo 2018/0174471-4

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que negou
provimento ao apelo ministerial e deu provimento aos apelos defensivos para
absolver os acusados das imputações descritas na denúncia.

Sustenta o recorrente violação dos arts. 41, 386, III, 619, 647, 648, IV e
654, §2°, todos do CPP, ao fundamento, em síntese, de que, com a sentença
condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, não podendo a
tese ser analisada pelo Tribunal de origem.

Requer o provimento do recurso para que, afastando-se a tese de
inépcia da denúncia, sejam julgadas as apelações interpostas.

Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério
Público Federal pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Denunciados os recorridos, reconheceu-se em primeira instância a
inépcia da inicial acusatória quanto aos crimes de corrupção de menores e
associação criminosa e, no que se refere ao art. 50 da Lei 6.766/79, foi
proferida sentença absolutória. A condenação cingiu-se, portanto, à prática dos
delitos previstos na Lei 9.613/98. Consoante se extrai do relatório do acórdão,
os recorridos foram condenados pela prática dos seguintes crimes (fls.
2994/2995):

Sobreveio sentença, publicada em 20.06.2017, julgando
parcialmente procedente a denúncia, para condenar: ELIAS NUNES
FENSKE, nas sanções do art. 1°, caput, doze (12) vezes e uma (01) vez,
no art. 1°, inciso V, ambos da Lei n° 9.613/98, sob as cominações
anteriores à vigência da Lei n° 12.683/2012, às penas de 38 anos e 06
meses de reclusão e ao pagamento de 130 dias-multa, no valor mínimo

legal; SALETE VARGAS FENSKE, nas sanções do art. 1 o , c/c o §1°, I e
II, 06 vezes, e, 01 vez, nas sanções do art. 1°, caput, c/c o §1°, I e II,
todos da Lei n° 9.613/1998, sob as cominações anteriores à vigência
da Lei n° 12.683/2012, às penas de 23 anos e 06 meses de reclusão e
de pagamento de 70 dias-multa, no valor mínimo legal; MÁRCIO
VINÍCIUS VARGAS FENSKE, como incurso, 17 vezes, nas sanções do
art. 1°, caput, e, 03 vezes, nas sanções do art. 1°, c/c o §1°, I e II, ambos
da Lei n° 9.613/1998, às penas de 11 anos e 06 meses de reclusão e de
pagamento de 200 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo
vigente à época do fato. A ELIAS, SALETE e MÁRCIO foi-lhes
estabelecido o regime fechado para cumprimento das penas. Ainda,
MARCOS VARGAS FENSKE foi condenado como incurso, 02 vezes,
nas sanções do art. 1°, c/c o §1°, I e II, da Lei n° 9.613/1998, às penas
de 08 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de pagamento
de 20 dias-multa, no valor mínimo legal, e LUIZ FERNANDO FARIAS
BARBOSA como incurso, 01 vez, nas sanções do art. 1°, c/c o §1°, I e II,
da Lei n° 9.613/1998, às penas de 03 anos de reclusão, em regime
inicial aberto, e de pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo
legal. MÁRCIO VINÍCIUS VARGAS FENSKE teve detraído o período
de 193 dias correspondentes à prisão preventiva, sem modificação do
regime, enquanto MARCOS VARGAS FENSKE e LUIZ FERNANDO
FARIAS BARBOSA tiveram detraídos 198 dias. O réu ELIAS foi
absolvido dos delitos descritos nos 1°, 7°, 8°, 9°, 12°, 13°, 14°, 15°, 16°,
17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22°, 23°, 24°, 27°, 28°, 29°, 30°, 31°, 32°, 33°, 34°,
35°, 36°, 37°, 40°, 44°fatos; SALETE dos 26°, 27°, 28°, 29°, 31°, 32°, 34°,
35°, 36°, 37° e 40°; MARCOS dos 29°, 30° e 44°. ELIAS, MARCOS e
LUIZ FERNANDO restaram, igualmente, absolvidos das imputações
do art. 50 da Lei n° 6.766/79. Por fim, os réus foram condenados ao
pagamento de custas proporcionais, à exceção de LUIZ FERNANDO,
a quem foi deferida a AJG.

Interposta apelação por ambas as partes, o Tribunal de origem deu
provimento aos recursos da defesa, absolvendo os recorrentes, em acórdão
assim ementado (fls. 2968/2970):

PROCESSO CRIME. LAVAGEM DE
DINHEIRO. CORRUPÇÃO DE MENORES. ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA. DENUNCIA ACOLHIDA EM PARTE PELO
JULGADOR SINGULAR. INSURGÊNCIA MINISTERIAL E
DEFENSIVA. RECURSO DEFENSIVO ACOLHIDO. RÉUS
ABSOLVIDOS.

A narrativa da denúncia pertinente aos
crimes de lavagem de dinheiro, na medida em que não descreve
o crime antecedente de cada um, no que consistiu o ganho
ilícito e o que foi exatamente objeto de branqueamento, não
contém a exposição do fato criminosos, com todas as suas

circunstâncias, está em desacordo com o art. 41 do CPP,
restando, por conseguinte, inapta para dar origem a uma ação
penal, pois, inepta.

E, este defeito existente na denúncia traz
sérias consequências ao processo penal:

Primeiro, porque não descreve corretamente
os fatos criminosos, crime antecedente e crime conseqüente com
todas as circunstâncias que os envolveram, principalmente no
que consistiu cada conduta criminosa, não permite o exercício da
mais ampla defesa e, ao contrário do afirmado pelo Ministério
Público, os acusados defenderam-se trazendo argumentação
contestando a denúncia, não porque a acusação lhes permitisse o
exercício desse direito na sua amplitude, mas porque eram
obrigados a defenderem-se na tentativa de não sucumbir à
condenação.

Segundo, porque ao deixar de narrar o crime
antecedente de cada crime de lavagem de dinheiro e o nexo
causal lógico existente entre eles, a denúncia deixa de traçar o
limite da acusação, autorizando o atropelo do princípio da
correlação, pois, será impossível saber se o fato denunciado e o
mesmo que está dando causa à condenação.

Terceiro, porque feita dessa forma a narrativa
das condutas criminosas, do crime antecedente e do subsequente,
o acusador obriga a inversão desde o início do ônus da prova,
pois, na medida em que não demonstra a origem ilícita daquilo
que afirma branqueado, não sendo claro no que consistiu esse
branqueamento, caberá ao acusado demonstrar a licitude do
fato, isto é, que não cometeu o crime, e não à acusação provar a t efetiva existência da prática criminosa e sua autoria, o que em se
tratando de processo penal não é admissível porque implica
atropelo ao princípio da presunção de inocência.

Demonstrada a inépcia da denúncia com
relação a todos os crimes de lavagem de dinheiro descritos na
peça acusatória, outra não poder a solução senão a absolvição
de todos os acusados das imputações que lhe foram feitas ,
porquanto impossível eventual aditamento da denúncia, até
porque o Ministério Público ao longo do processamento da ação
sempre defendeu e afirmou a sua regularidade e as eventuais
correções da denúncia só podem ser feitas antes da publicação
da sentença, nos exatos termos do art. 569 do CPP.

A sentença reconheceu a inépcia da denúncia
com relação aos crimes de corrupção de menores e associação
criminosa, por deficiência de narrativa doas condutas típicas
imputadas, sendo mantida no ponto.

No pertinente ao crime do art. 50 da Lei n°
6766/79, descrito na fl. 23, resta também mantido o veredicto

absolutório que reconheceu não demonstrado a presença de
dolo no fato imputado.

APELO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO
PUBLICO DESPROVIDO. APELO INTERPOSTO PELAS
DEFESAS PROVIDO.

Constam do voto condutor do acórdão os seguintes fundamentos (fls.
3.003/3.005 e 3.008):

O Ministério Público pretende a reforma da sentença com
o acolhimento integral da denúncia e majoração das penas aplicadas,
reavaliadas as circunstâncias judiciais, afastado o reconhecimento da
continuidade delitiva, reconhecida a incidência do concurso material
de crimes e a definição do perdimento dos bens e demais providências
do art. da Lei n e 9613/98.

As Defesas pretendem a absolvição por insuficiência de
provas, afirmando, também, a inépcia da denúncia e, mantida a
condenação a desclassificação dos crimes de lavagem de dinheiro
imputados aos réus Elias, Salete e Marcos para o crime de
favorecimento real.

Aprecio, por primeiro, os recursos defensivos porque
prejudiciais ao recurso ministerial.

A Defesa de Elias, Salete, Marcos e Luiz Fernando
afirmam a inépcia da denúncia porque não descreve corretamente,
com todas as suas circunstâncias o crime de lavagem de dinheiro e é
omissa com relação ao crime antecedente, sendo que este argumento
vem deduzido pela defesa da ré Salete desde sua resposta à acusação e
pelas Defesas de Elias, Marcos e Luiz Fernando em seus memoriais.

Prospera a preliminar.

A leitura atenta da denúncia no pertinente aos crimes de
lavagem de dinheiro dá conta que a narrativa pertinente aos crimes de
lavagem não atende aos requisitos do art. 41, primeira parte, do CPP,
na medida em que não descreve detalhadamente, com todas as suas
circunstâncias estas práticas criminosas que imputa aos acusados,
tampouco o faz com relação ao crime antecedente.

Explico.

Pratica crime de lavagem de dinheiro quem oculta ou
dissimula a natureza, a origem, localização, disposição, movimentação
ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes direta ou
indiretamente de infração penal nos termos do art. 1° da Lei n°
12.6831/1012.

Assim, certo é que o crime de lavagem de dinheiro se
constitui um crime derivado, pois necessita para a sua existência, da
pratica de um crime antecedente, porquanto, sera nele que o objeto a
ser branqueado deverá ser obtido.

Embora, o crime de lavagem de dinheiro seja um crime

autônomo com relação ao crime antecedente, é dele totalmente
dependente, pois se reconhecida a inexistência deste, ele também não
existirá.

Há doutrinadores que afirmam, inclusive, que o crime
antecedente constitui elemento 'normativo do crime de lavagem de
dinheiro. Neste sentido, se porventura aquele a quem se imputa o
crime de lavagem de dinheiro vier a ser absolvição quanto ao crime
antecedente com fundamento no art. 386, inciso I, II, II ou VIprimeira
parte, do CPP, não será possível sua condenação pelo crime da Lei n°
9.613/98, mostrando-se possível inclusive, a propositura de ação de
revisão criminal.

Assim, para que a denúncia oferecida pela prática do
crime de branqueamento seja ou não acolhida como procedente,
mister que se tenha conhecimento do crime antecedente com todas as
suas circunstâncias, demonstrado também a relação de causalidade
entre ambos, isto é, que o objeto adquirido modo ilícito é aquele objeto
da lavagem. E, via de conseqüência, deve este crime vir descrito na
peça acusatória com todas as circunstâncias que o envolvem, com a
descrição da conduta típica, explicando qual o bem obtido ilicitamente
e como foi levado ao branqueamento.

Então, a denúncia apta a dar origem a ação penal
oriunda de crime de lavagem de dinheiro além de narrar este crime
com todas as circunstâncias que o envolvem, não bastando a mera
citação da conduta típica, deverá narrar, da mesma forma, com todas
as circunstâncias que o envolvem, o crime antecedente, nos exatos
termos do art. 41 do CPP, pois, este integra o fato criminoso.

[...]

Então, a narrativa da denúncia pertinente aos crimes de
lavagem de dinheiro, na medida em que não descreve o crime
antecedente de cada um, no que consistiu o ganho ilícito e o que foi
exatamente objeto de branqueamento, não contém a exposição do fato
criminosos, com todas as suas circunstâncias, está em desacordo com
o art. 41 do CPP, restando, por conseguinte, inapta para dar origem a
uma ação penal, pois, inepta.

[...]

Assim sendo, demonstrada a inépcia da denúncia com
relação a todos os crimes de lavagem de dinheiro descritos na peça
acusatória, outra não poder a solução senão a absolvição de todos os
acusados das imputações que lhe foram feitas, porquanto impossível
eventual aditamento da denúncia, até porque o Ministério Público ao
longo do processamento desta ação sempre defendeu e afirmou a sua
regularidade e as eventuais correções da denúncia só podem ser feitas
antes da publicação da sentença, nos exatos termos do art. 569 do
CPP.

Contudo, no que se refere à inépcia da inicial, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, após a
prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a análise do tema. A
propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA
SIMULADA. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS.
INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA
INICIAL NÃO CONFIGURADA. AÇÃO PENAL JULGADA
PROCEDENTE. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS.
SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E,
NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

[...]

4. A prolação de sentença condenatória esvai
a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da
denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto
fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução
criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito
da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da
inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual
ausência de aptidão da exordião acusatória.

5.  A instância antecedente apontou a
existência de provas suficientes da autoria e da materialidade, a
demonstrar que o recorrente, de maneira continuada, emitiu
duplicatas desatreladas de quaisquer operações mercantis ou de
prestação de serviços, desejando obter capital de giro para a
empresa.

6. Para considerar o pedido de absolvição do
recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto
fático-probatório produzido nos autos, providência que,
conforme cediço, é incabível na via do recurso especial,
consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, in verbis: "A
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso
especial".

7. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa extensão, não provido.

(REsp 1347610/RS, Rei. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe
09/04/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO
CABIMENTO.        APROPRIAÇÃO        INDÉBITA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEPOSITÁRIOS FIÉIS.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE
DA AÇÃO PENAL. TESES NÃO EXAMINADAS PERANTE O
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA APÓS A
PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PRECLUSÃO. AUTORIA DELITIVA. REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO.      DOSIMETRIA DA PENA.

REITERAÇÃO DE PEDIDO. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE.
NOVOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO TRIBUNAL
PARA A MANUTENÇÃO DO ACRÉSCIMO, COM REDUÇÃO DO
QUANTUM DE PENA. REFORMATIO IN PEJUS.
INOCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Ademais, resta caracterizada a
preclusão quando a inépcia da denúncia é suscitada após a
edição de sentença condenatória, o que ocorreu na hipótese
(precedentes do STF e do STJ).

[...]

Habeas corpus não conhecido.

(HC 300.047/MS, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe
23/08/2016)

Deveria o Tribunal de apelação, pois, examinar a comprovação ou não
dos crimes pelos acusados. Imputa a inicial acusatória que Elias Nunes Fenske,
aliado a diversos parentes - Márcio Vinícius Vargas Fenske, Marcos Vargas
Fenske, Salete Vargas Fenske - e a Luiz Fernando Farias Barbosa, atuaram
para ocultar e dissimular a localização, disposição, movimentação e
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente
das referidas infrações penais.

Dessa forma, dou provimento ao recurso especial para, afastando a
inépcia da denúncia, determinar o retorno do feito ao Tribunal de origem para
que aprecie os recursos de apelação interpostos.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 03 de fevereiro de 2020.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator