Informações do processo 2018/0175258-6

DECISÃO

JOAB MATHIAS CARDOSO DOS SANTOS interpõe recurso especial,

fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0015423-80.2015.8.26.0161).

Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado a 5 anos e 4 meses de
reclusão, no regime fechado, mais multa, pela prática de roubo majorado pelo concurso de agentes
– art. 157, § 2º, II, do Código Penal (fls. 147-153).

O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença

condenatória em todos os seus termos (fls. 214-218).

Nas razões do recurso especial, a defesa suscita a violação dos arts. 14, II, 33, § 3º,

e 59 do Código Penal e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (fls. 232-254).

Para tanto, alega que o réu não chegou a ter a posse mansa e pacífica do bem
subtraído, motivo pelo qual pleiteia a incidência da causa de diminuição de pena pela tentativa.

Sustenta a ausência de fundamentação concreta para a imposição de regime inicial
mais severo bem como impugna a não aplicação da detração do tempo de prisão provisória e o
abrandamento do regime prisional.

Requer, desse modo, o provimento do recurso, para a revisão da dosimetria – a
partir da aplicação da fração de diminuição pela tentativa – e do regime inicial.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 258-275), a Corte de origem admitiu
parcialmente o recurso (fls. 278-279). Depois disso, veio o parecer do Ministério Público Federal (fls.

293-300), que opinou pelo provimento parcial do recurso especial.

Decido.

I. Consumação do delito

Inicialmente, verifico o acerto da decisão exarada pela Corte de origem (fls.
278-279), sobre a inviabilidade de conhecimento do especial quanto à discussão acerca do momento

de consumação do crime de roubo, pois a matéria posta em debate já foi enfrentada pela Terceira

Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.499.050/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. Eis a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART.

543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO
CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA.

DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do

CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE:

Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem,
mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve
tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da

coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou

desvigiada.

2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal

Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente

se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça,
ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto

subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF

(evolução).

3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para,
reconhecendo que a consumação do crime de roubo independe da posse

mansa e pacífica da res furtiva, restabelecer a pena e o regime prisional
fixados na sentença. (REsp n. 1.499.050/RJ, Rel. Ministro Rogerio

Schietti, 3ª S., DJe 9/11/2015, destaquei)

Na hipótese dos autos, a moldura fática foi delineada de maneira incontroversa
pelas instâncias ordinárias, que consignaram haver ficado provado que o réu, mediante grave

ameaça, subtraiu a motocicleta e ordenou que a vítima fosse embora, mas foi detido algum tempo
depois por policiais (fls. 149-150).

Assim, o pleito recursal, nesse ponto, não merece conhecimento.

II. Regime e detração

O Magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado ao réu, nos seguintes termos

(fl. 152, grifei):

[...]

O regime inicial de cumprimento da pena será o FECHADO, não só em
razão da quantidade de pena aplicada, que supera quatro anos, mas,

também, porque se trata de crime de roubo, realizados em concurso de

pessoas e em plena via pública, o que gera grande insegurança social e

muitas vezes têm consequências verdadeiramente trágicas, de forma a

indicar que a fixação de regime diverso do fechado não seria socialmente
recomendável e, tampouco, suficiente à repressão e prevenção da conduta.

Inaplicável, ademais, o disposto no art. 387, § 2°, do CPP, diante de sua
inconstitucionalidade por violar os princípios da individualização da

pena, do juiz natural e da igualdade, já que a fixação da pena e regime
estão previstos nos artigos 33 e 68, ambos do Código Penal (norma de

direito material), sendo que a progressão de regime deve ser apreciada
pelo juiz da execução de acordo com o art. 112 da LEP que é lei especial
e prevalece sobre a geral, ou seja "Lex specialis derogat generali" (Lei

especial derroga a geral), não se justificando que o preso provisório possa
obter tal benefício sem preencher os requisitos da LEP.

Ademais, ainda que assim não fosse, observo que, embora se possa saber o
tempo que o réu permaneceu custodiado, ou seja, desde o flagrante até a
presente decisão, não dispõe esta Magistrada de informações seguras

sobre a satisfação dos demais requisitos para a detração da pena ou

eventual progressão de regime, o que reforça a tese de que a avaliação dos
requisitos indispensáveis à concessão desses benefícios somente é possível

pelo Juízo da Execução da pena, nada se podendo fazer neste momento do
processo.
O Tribunal local manteve o regime mais gravoso, sob a seguinte fundamentação

(fls. 217-218, destaquei):

[...]

Por fim, este julgador não ignora os termos das Súmulas 440 do STJ ou 718
e 719 do STF, as quais também orientam na fixação do regime, mas entende
como adequado que o início do cumprimento de pena ocorra no regime
fechado. Não se deve desconsiderar a necessidade de observância da
finalidade preventiva e expiatória que deve revestir as reprimendas
impostas em razão da conduta praticada. A fixação de regime diverso
do fechado para os praticantes de crime dessa natureza, eminentemente
violento e praticado em concurso de agentes, incentivaria a
delinquência, o que não se pode admitir neste Tribunal.

Ainda a respeito do regime inicial para o cumprimento de pena, a
apreciação do período de detração, entendido como aquele em que o
indivíduo permanece preso cautelarmente durante o curso do processo

penal e que deve ser computado na pena privativa de liberdade, é, aos
olhos desta Relatoria, de competência do Juízo das Execuções Penais, e

não do Magistrado sentenciante, conforme disposto no artigo 66, inciso III,
alínea 'c', da Lei n° 7.210/84. Isto porque não há nos autos elementos que
permitam uma análise do preenchimento dos requisitos legais para a

colocação do acusado em regime menos gravoso, em especial de índole
objetiva.
Pelo que se lê nos trechos em destaque, neste caso, está presente a apontada

violação, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o quantum de reprimenda definitiva ficou

estabelecido em 5 anos e 4 meses de reclusão e o réu é primário, todavia, o regime inicial foi o
fechado, justificado, unicamente, na genérica periculosidade do delito praticado, o que não constitui
fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso, consoante disposto nos
§§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal.

Caracterizada está, portanto, a violação do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal,

conforme dispõem as Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, respectivamente:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime

prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com

base apenas na gravidade abstrata do delito.

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido

segundo a pena aplicada.

Distribuição automática em 23/07/2018 às 11:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL