Informações do processo 2018/0175377-4

EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO
DE DROGAS (2,6G DE HAXIXE; 29,3G DE MACONHA; 0,2G DE COCAÍNA; E

5G DE CRACK). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 40, III,
DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO E DE ATIVIDADE ESPORTIVA.
EXCLUSÃO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER OBJETIVO,
INDEPENDENTEMENTE DA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO

STF. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

Recurso especial provido.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de São Paulo com
fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça local, na Apelação Criminal n. 0000898-86.2015.8.26.0616, que afastou a incidência da

majorante do inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 276/288).

Apelação criminal - Tráfico de substâncias entorpecentes - Sentença condenatória -
Pretendida a absolvição - Admissibilidade parcial - Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas - Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos
fatos - Razoável quantidade de haxixe, maconha, cocaína e crack apreendida, dividida
em diversas porções individuais, prontas para entrega ao consumo - Condenação bem
editada, com base em sólido e convincente acervo probatório - Penas reduzidas -
Imperioso o afastamento da causa de aumento - Ausência de prova de que a traficância
tinha como público alvo as pessoas que freqüentavam as instituições de ensino e o campo
de futebol - Regime prisional escorreitamente fixado - Incabimento de penas restritivas de
direitos mercê não só do elevado quantum punitivo como também da reincidência.

Recurso parcialmente provido.

Além de indicar a presença de dissídio jurisprudencial, sustenta o recorrente a tese de que

para o reconhecimento da causa especial de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei n2
11.340/2006, basta a simples prática do delito nas imediações dos locais elencados no dispositivo
em questão, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise seus frequentadores (fl. 299).

Sustenta o recorrente que induvidoso que o v. acórdão recorrido contrariou ou mesmo
negou vigência a esse dispositivo de lei federal (art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006) ao consignar
expressamente a necessidade de prova de que o agente pretendia alcançar as pessoas que
frequentam os locais ou entidades arroladas no dispositivo. [...] Com efeito, o dispositivo
mencionado, tem caráter objetivo, dependendo exclusivamente de reconhecimento da proximidade

(dependências ou imediações) dos referidos estabelecimentos, circunstância que não foi negada no

v. acórdão (fl. 315).

Pede o conhecimento e provimento do recurso, para que seja determinada a aplicação da
causa especial de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 restabelecendo-se, por
consequência, os termos da sentença condenatória.

Oferecidas contrarrazões (fls. 343/345), o recurso especial foi admitido na origem (fl.

366).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da insurgência (fls. 385/390):

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. III, DA LEI Nº 11.343/2006. PELO
PROVIMENTO.

1. Para a incidência do art. 40, III, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça
tem posicionamento consolidado no sentido de que é suficiente que o crime tenha sido
feito nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessário que
a mercancia da droga envolva frequentadores destes locais.

2. Contrariedade e divergência na interpretação do art. 44, inc. III, da Lei nº
11.343/2006. Configuradas.

3. Parecer pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Extrai-se na inicial acusatória os seguintes termos (fl. 1 – grifo nosso):

[...]

Noticiam os inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 06 de novembro de 2015,
por volta das 17h, na Rua Pedro Shigueno, Vila Sol Nascente, nesta cidade e Comarca

de Suzano, o agente supramencionado trazia consigo, guardava e tinha em depósito
para entrega a consumo de terceiros, nas imediações de estabelecimento de ensino e
de recinto onde se realiza diversões (campo de futebol), 06 (seis) porções de
cannabis Sativa L, na forma de Haxixe, embaladas em invólucros plásticos, pesando
aproximadamente 2,6g (dois gramas e seis decigramas): 30 (trinta) porções de
cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, embaladas em
invólucros plásticos, pesando aproximadamente 29,3g (vinte e nove gramas e três
decigramas); 01 (uma) porção de cocaína, embaladas em tubo plástico (tipo
eppendorf), pesando aproximadamente 0,2g (dois decigramas); e 08 (oito) porções
de crack, subproduto da cocaína, embaladas em tubos plásticos (tipo eppendor),
pesando aproximadamente 5g (cinco gramas), todas em porções individuais,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar

(auto de exibição e apreensão de fls. 13/14 e laudo de constatação de fls. 17/20).

[...]

Para melhor compreensão da controvérsia, impõe-se transcrever a fundamentação

adotada pelo Tribunal de origem para afastar o reconhecimento da incidência do art. 40, III, da Lei n.

11.343/2006 (fl. 285 – grifo nosso):

[...], necessário o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso
III, da Lei no 11.343/06. Isto porque, apesar de comprovado que o apelante estava
com as substâncias entorpecentes nos arredores de duas instituições de ensino e de
um campo de futebol (fls. 99/102), a referida causa de aumento tem como finalidade
censurar a conduta do autor que comete o crime perto de referidos
estabelecimentos, por ter como alvo as pessoas que os frequentam. E isto não ficou

provado nos autos.

[...]

Com efeito, esta Corte Superior firmou entendimento de que para a incidência da referida
majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de
qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais,
sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir

estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
ACÓRDÃO IMPUGNADO LASTREADO EM FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

7/STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA
LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO
PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO. ILEGALIDADE
NÃO EVIDENCIADA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA

7/STJ. REGIME MENOS GRAVOSO. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGAS.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. MANTIDA A PENA

DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Quanto à ilicitude da prova decorrente da invasão de domicílio, nos termos da
Súmula 126/STJ, é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para
mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

2. Concluindo o Tribunal de origem pela autoria e materialidade delitiva, a alteração
do julgado, para fins de absolvição, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se
admite a teor da Súmula 7/STJ.

3. Devida a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06
em razão do cometimento do ilícito nas imediações de entidade recreativa e

esportiva, frequentada por muitas pessoas.

4. Encontrando-se devidamente fundamentado o reconhecimento da dedicação ao
tráfico de drogas pelo Tribunal de origem, a desconstituição das premissas fáticas
deduzidas no acórdão encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. A relevante quantidade de
droga apreendida constitui fundamento idôneo ao recrudescimento do regime inicial de

cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

6. Mantida a pena definitiva em patamar superior a 4 anos de reclusão, incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art.

44, I, do CP.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.601.199/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/5/2018
– grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INTEMPESTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE
PRECLUSÃO. TRÁFICO DE DROGAS REALIZADO PRÓXIMO A DUAS
IGREJAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006
DEVIDAMENTE RECONHECIDA. REDUTORA DO ART. 33, §4º DA LEI DE
DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO

LEGAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.

I. A Corte Especial no julgamento do AREsp 957.821/MS, realizado no dia
20/11/2017, decidiu não admitir a comprovação do feriado local em momento posterior à
interposição do recurso, quanto este for interposto contra decisão publicada na vigência
do CPC de 2015, em respeito ao art. 1.003, § 6º, do novo CPC.

II. O instituto da preclusão não se aplica ao Magistrado, nem à matéria de ordem
pública, como é o caso da tempestividade, pressuposto extrínseco recursal.

III. O objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40,
é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que
facilita a ação criminosa. De acordo com os autos, o local onde era praticado o
tráfico de drogas ficava próximo a duas igrejas (Igreja Congregação no Brasil e

Igreja Comunidade Amor em Cristo).

IV - A simples prática do tráfico de drogas na proximidade de tais
estabelecimentos é suficiente para a aplicação da majorante, tendo em vista a
exposição de pessoas ao risco inerente à atividade

Distribuição automática em 23/07/2018 às 18:15

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL