Informações do processo 2018/0175236-0

Trata-se de recurso especial interposto por F G DOS S, fundamentado nas alíneas "a"
e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Estado de São Paulo que negou provimento à apelação da defesa para manter a sentença que
condenou o recorrente à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em

regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática da conduta
descrita no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06. (e-STJ, fl. 737)

Os elementos existentes nos autos indicam que o recorrente foi denunciado pela
prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, por ter, na companhia de
um adolescente e nas proximidades de hospital, escola e outros, sido apreendido na posse de 53
(cinquenta e três) porções de cocaína, pesando 44,35 g (quarenta e quatro gramas e trinta e cinco
centigramas) e 42 (quarenta e duas) pedras de crack, pesando 35,81 g (trinta e cinco gramas e oitenta

e uma centigramas), além de 1 (uma) balança de precisão, incursos nos artigos 33, caput, 35, caput,
c/c o artigo 40, incisos III e IV, todos da Lei de Drogas. (e-STJ, fls. 1/2)

Julgada parcialmente procedente a imputação, o acusado foi condenado à pena de 6
(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de

680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, c/c o artigo

40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06. (e-STJ, fl. 641)

A sentença foi mantida pela Corte de origem, em apelação da defesa. (e-STJ, fl. 737)

Nas razões do presente apelo nobre (e-STJ, fls. 793/815), a defesa alega violação dos
artigos 386 do Estatuto Processual Penal e 40, inciso VI, da Lei de Toxicos, sustentando a
necessidade de absolvição do recorrente, diante da ausência de prova da sua autoria delitiva, uma vez

que o adolescente que estava em sua companhia era o verdadeiro dono das drogas que estavam sendo
vendidas.

Aduz, ainda, que foi desrespeitado o artigo 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Estatuto
Repressivo, alegando que deve ser fixado o regime aberto ou semiaberto para cumprimento inicial da

sanção corporal.

Requer, ao final, o provimento do especial para reforma do acórdão recorrido.

Contrarrazoada a insurgência (e-STJ, fls. 819/830), após o juízo prévio de
admissibilidade (e-STJ, fls. 833/835), os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento

do inconformismo. (e-STJ, fls. 866/869)
É o relatório.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal.

Acerca ausência de provas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de

entorpecentes, a Corte de origem manifestou nestes termos, in verbis:

Pois bem, os elementos de convicção trazidos aos autos tornam certa

a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Os policiais foram unânimes em relatar que parte das drogas

apreendidas foi encontrada em poder do acusado Fernando, que

praticava o comércio ilícito em companhia do adolescente Vinicius,

ambos postando-se à porta de um bar.

Outrossim, a quantidade significativa de entorpecentes e a apreensão
de uma balança de precisão, apetrecho utilizado para o fracionamento

de drogas, bem demonstram a destinação comercial dos

entorpecentes.

De outra parte, a despeito do quanto afirmaram as testemunhas de
defesa, não se pode olvidar que se tratam de pessoas próximas ao

acusado, e por isso com inquestionável interesse no desfecho da ação
penal, circunstância suficiente a recomendar o respaldo de outros

elementos de convicção, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Não seria demais mencionar que o acusado conta com diversas

condenações anteriores pela prática dos crimes de furto e de roubo, de
sorte que seu passado não o recomenda.

É importante salientar que a condição de usuário de entorpecentes,

por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio ilegal,

por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque a o muitas

vezes o usuário ingressa no comércio ilícito para sustentar seu vício.

Outrossim, não há necessidade de se flagrar a comercialização da
droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto

no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o

agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para

que o crime se configure.

Desta forma, a relevante quantidade de droga apreendida, somada às
circunstâncias do flagrante em conhecido local de tráfico de drogas, e

o fato de que o réu seque comprovou atividade lícita são os elementos

que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao

consumo de terceiros, não parecendo crível que o réu mantivesse tal

quantidade de droga consigo para consumo próprio.
Afasta-se, portanto, o pleito absolutório, e pelos mesmos fundamentos,

o pedido de desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei n°
11.343/2006. (e-STJ, fls. 732/734)

Da leitura do trecho descrito, verifica-se que o Tribunal de origem, após a análise dos
elementos colhidos no curso da ação penal, concluiu que o caderno processual ostenta provas aptas
para condenar o recorrente pelo crime de tráfico que lhe foi imputado pela denúncia, destacando que
a materialidade e autoria do denunciado ficou demonstrada pelos depoimentos e demais provas dos
autos.
Nesse aspecto, o apelo especial não se presta a desconstituir o julgado e operar a
absolvição do réu, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise
exclusiva das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor do óbice

constante do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte.
A esse respeito, confiram-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA

E DE MATERIALIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA
DE LAUDO PERICIAL. PALAVRA DA VÍTIMA. DESCONSTITUIÇÃO.
REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA N. 7 DO STJ. Mostra-se correto o r. acórdão objurgado, devendo
ser mantido por seus próprios fundamentos, uma vez que a alegação do

agravante no sentido de que falta lastro probatório apto a ensejar a
condenação ,r eclama incursão no acervo fático-probatór o delineado nos

autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte, e que não se

coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita.

Agravo regimental não provido.

(AgInt no AREsp 1142489/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, Julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉPCIA
DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO, ILICITUDE DAS
PROVAS E FLAGRANTE PREPARADO. REEXAME DE PROVAS.
NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE.
CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
CONSEQUÊNCIAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
CONTINUAÇÃO DELITIVA. FRAÇÃO. FREQUÊNCIA DOS ATOS
COMPROVADA. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
DEFERIDO PEDIDO DE EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. (...)

5. A instância antecedente apontou a existência de provas suficientes da
autoria, da materialidade e da continuidade delitivas, com base,
principalmente, nos depoimentos das duas vítimas, que estão em

consonância o que disseram as testemunhas de acusação. 6. Para
considerar o pedido de absolvição do recorrente, seria necessário o

revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos,

providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial,
consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial". Igual conclusão se

adota em relação às provas apontadas como ilícitas, derivadas do suposto

flagrante preparado. (...)

11. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente
provido, para reduzir a pena para 12 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão.
Deferido o pedido de execução imediata da pena feito pelo Ministério

Público do Distrito Federal e Territórios.

(REsp 1638106 / DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA

TURMA, Julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
No tocante à fixação de regime de cumprimento da reprimenda, verifica-se que a
Corte a quo fixou o modo fechado, com esteio na gravidade do crime e na reincidência do acusado,

nos seguintes termos:

O regime fechado deve prevalecer, eis que entendo descaber a fixação

de regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de

direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime de tráfico

de drogas. (...)

O número de pessoas que poderiam ser servidas com as drogas bem
demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o

cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a

substituição da pena por quaisquer das medidas alternativas.

Outrossim, a reincidência do acusado obsta a fixação de regime

Distribuição automática em 23/07/2018 às 11:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL