Informações do processo 2018/0175499-8

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por RODRIGO DOS SANTOS

LOURENCO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Ao ora recorrente foram impostas penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime
fechado, e de 166 dias-multa, pelo delito de tráfico de drogas, caracterizado pelo porte de 3,9g (três
gramas e nove decigramas) de crack, acondicionados em 34 (trinta e quatro porções).

Inconformado, apelou, e o Tribunal de origem, por unanimidade de votos, negou

provimento ao recurso (e-STJ fls. 192/198).

Nas razões do recurso especial, o recorrente apontou violação dos arts. 33, §§ 2º e

3º; 34, 44 e 59, todos do Código Penal.

Asseriu que, " considerando (1) a primariedade e os bons antecedentes do
Recorrente, (2) o quantum de pena aplicado e (3) a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa
no delito perpetrado, a fixação de regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, são medidas de rigor" (e-STJ fl. 218).

Alertou para a inexistência de fundamentação válida tanto para justificar o regime

mais rígido quanto para negar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Requereu, assim, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de

liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões às e-STJ fls. 235/240.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às e-STJ fls. 253/256, pelo provimento

do recurso.

É o relatório. Decido.

O Tribunal estadual negou a substituição da pena corporal por restritivas de direitos
e fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena estabelecida em 1 ano e 8 meses de

reclusão com lastro nestes fundamentos (e-STJ fls. 195/197):

Em relação à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados a tráfico de drogas é incompatível com

a gravidade e as circunstâncias em que o crime é cometido, não havendo
qualquer tipo de violação ao princípio da individualização da pena.

Este entendimento deve prevalecer, notadamente ao se considerar a vedação

expressa trazida pelo artigo 44 da Lei de Drogas.

Com efeito, o benefício consistente na substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos tem por objetivo primordial o de

possibilitar a ressocialização de indivíduos de baixa periculosidade, que

praticaram delitos de pequeno grau de lesividade social.

Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou

grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que

não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma
punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez,

para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a

repercutir a toda a coletividade.

Ressalte-se que uma das exigências previstas no art. 44, inciso III, do
Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, é a de que os motivos e as circunstâncias indiquem

como suficiente tal medida, para a repressão do agente da conduta

delituosa.

Conforme já fundamentado, tal benefício não se coaduna com as graves

consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causam, não
só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,

mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de

outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).

Muito embora o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do

“Habeas Corpus" nº 97.256/RS, tenha recentemente reconhecido,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos", contida no § 4º, do art. 33, da Lei nº

11.343/06, é de se ressaltar que tal decisão não possui o efeito “erga
omnis".

E mesmo a Resolução nº 5 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012,
que suspendeu a eficácia da referida expressão, não acarreta direito

subjetivo do agente que praticou o grave delito do tráfico de entorpecentes a
tal conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Frise-se, ainda, que o artigo 44 da Lei de Drogas mantém tal vedação ao
crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, “caput". Considerando
que o § 4º é tão somente uma causa de diminuição do delito previsto no
“caput" e não um crime autônomo, é possível concluir que a vedação a ele

também se aplica.

[...]

Convém registrar, também, que o fato de o apelante não integrar

organização criminosa e não se dedicar à atividade criminosa já serviu de
embasamento legal para permitir a redução de sua pena, nos termos do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não podendo ser utilizado como
fundamento para ensejar a conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, o que, no crime objeto desta ação penal, não constitui

direito subjetivo do acusado.

Sob os mesmos fundamentos e considerando, ainda, a natureza nociva de
duas das drogas traficadas e a variedade das substâncias entorpecentes,
que bem demonstram a gravidade do crime e periculosidade do apelante,
de rigor a manutenção do regime fechado para o início do cumprimento

da pena corporal.

Considerando, ainda, que o crime de tráfico de entorpecentes privilegiado

também é delito equiparado a hediondo, inadmissível a alegação de que o
regime inicial fechado não poderia ter sido a ele imposto.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLIII, determina um

tratamento mais rigoroso a determinados delitos, dentre os quais os
considerados hediondos e o de tráfico ilícito de entorpecentes.

Coube, pois, ao legislador ordinário, dentro das diretrizes fixadas pela

Constituição Federal, estabelecer que, nestes casos, o regime inicial de

cumprimento da reprimenda deveria, obrigatoriamente, ser o fechado.
(Grifei.)

O pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por
maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional
de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a
obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes

hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deve observar a quantidade da
reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando
dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, levar em conta a quantidade e a natureza
da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Na espécie, as instâncias ordinárias valeram-se da natureza da droga para elevar a

pena-base em dez meses.

Contudo, tenho que, não obstante se tratar de substância altamente deletéria à
saúde, a quantidade de crack apreendida com o recorrente – 3,9g (três gramas e nove decigramas)

– não justifica a elevação da pena-base, devendo retornar ao mínimo legal.

No sentido dessa orientação:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COGNIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. EXASPERAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ANTECEDENTES CRIMINAIS. PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL
E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. QUANTIDADE DE DROGA.

ELEMENTO INERENTE À TIPICIDADE PENAL. NATUREZA DA
DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE.
OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E,

NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDO.

[...]

5. É ínsito ao tipo penal violado a existência de substância entorpecente em
alguma quantidade, somente sendo possível falar-se em aumento na hipótese

Distribuição automática em 23/07/2018 às 11:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL