Informações do processo 2018/0175721-1

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SÃO PAULO, com apoio no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal,

contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Sustenta a acusação violação dos arts. 59, caput, e 64, I, do Código Penal.

Afirma que "afastada a circunstância legal da reincidência (art. 61, inc. I, do Código
Penal) pelo decurso do período depurador (art. 64, inc. I, do Código Penal), a sentença condenatória

anterior subsiste para efeitos de reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes (art.

59 do Código Penal)." (e-STJ, fl. 412)

Aponta que "a certidão criminal de fls.142-143, ao revelar que o recorrido foi
condenado pela prática de roubo majorado, cuja pena privativa da liberdade foi cumprida em 09 de
junho de 2010 - conforme expressamente informado no v. acórdão que julgou os Embargos de
Declarações opostos (fls. 13/17 do apenso) -, se mostra adequada e suficiente para comprovar os

MAUS ANTECEDENTES, justificando a exasperação da pena-base." (e-STJ, fl. 413)

Assevera que "deve ser restaurado o aumento da pena-base do recorrido fixado na
sentença de primeiro grau, com base em tal condenação definitiva pela prática do crime de roubo
majorado, por ser portador de maus antecedentes." (e-STJ, fl. 423)

Requer, assim, "seja cassado o v. acórdão da Corte Paulista e restaurada, em parte, a
condenação imposta, em primeiro grau de jurisdição, ao recorrido - EDER BATISTA GERONIMO
- pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marília, com a exasperação da pena-base em 1/4 em

razão da grande quantidade de droga (mais de 3Kg de maconha) e dos maus antecedentes

comprovados pelas certidões de fls. 142/143 e 145/146." (e-STJ, fls. 441-442).

Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 455-460).

Admitido o inconformismo, os autos ascenderam ao STJ.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial

(e-STJ, fls. 476-480).

Decido.

O recurso merece prosperar.

Em primeiro grau, o Juiz sentenciante procedeu à fixação da pena, pelos delitos de

tráfico e de porte ilegal de arma de fogo, em decisão assim fundamentada:

"Passo à fixação das penas.

Eder já foi condenado de forma definitiva por furto (fls. 145/146) e
roubo (fls. 142/143), o que configura seus maus antecedentes criminais.

Além disso, estava com grande quantidade de droga (mais de 3Kg de

maconha).

Assim, para o crime de tráfico de entorpecentes, e atendendo aos requisitos
do art. 42 da Lei 11.343/06 e art.59 do Código Penal, fixo a pena-base 1/4

acima do mínimo legal, em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de

625 dias-multa.

Além das condenações acima referidas, Eder ostenta outra também por
roubo, e que gera reincidência (fls. 131/133), razão pela qual aumento a

pena em 1/6, tomando-a definitiva em 07 anos, 03 meses e 15 dias de

reclusão e pagamento de 729 dias-multa, na ausência de outras causas

oscilatórias.

De se esclarecer que a reincidência e os maus antecedentes criminais

impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art.

33 da Lei 11.343/06.

Por se tratar de crime equiparado a hediondo, dos maus antecedentes e da
reincidência, o cumprimento da pena privativa de liberdade deverá ser

iniciado em regime fechado.

Fixo o dia-multa no valor mínimo previsto na Lei 11.343/06.

Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo e munição, em razão dos
maus antecedentes (fls. 142/143 e 145/146), fixo a pena-base 1/6 acima do

mínimo legal em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11

dias-multa.

Aumento esta pena em 1/6 em razão da reincidência (fls. 131/133),

tomando-a definitiva em 02 anos, 08 mês e 20 dias de reclusão e pagamento

de 12 dias-multa.

Esta pena privativa de liberdade deverá ser iniciada em regime fechado, em

razão da reincidência e dos maus antecedentes.

Fixo o dia-multa em 1/30 do salário mínimo.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR

EDER BATISTA GERÔNIMO, R.G. n° 33.126.833, a pena de 07 (sete)

anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 729

(setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor mínimo previsto na Lei de

Tóxicos, por ter praticado o crime descrito no art. 33, capa, da Lei 11.343/06,
e a pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime fechado, e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário

mínimo, por ter praticado o crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, na

forma do art. 69 do Código Penal." (e-STJ, fls. 252-253)

O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso defensivo nos
seguintes termos:

"Assim, só resta manter sua condenação pelos dois crimes.

A pena imposta, no entanto e como já sugerido, comporta reparos.

Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59 do Código
Penal e 42 da Lei n° 11.343/06, foi a pena-base fixada para o tráfico
majorada em um quarto, estabelecendo-a o Juízo de Marília em seis (6)
anos e três (3) meses de reclusão e pagamento de seiscentos e vinte e
cinco (625) dias-multa. O acréscimo em relação à pena mínima legal foi

motivado, na origem, em razão das certidões de maus antecedentes de

fls. 142-143 e 145-146.

No entanto, compulsando os autos, verifica-se que a certidão de fls.
142-143, cuida de feito arquivado no ano de 2007 que, portanto, não
pode mais ser considerado mau antecedente.

Portanto, mostra-se mais ajustado, nesse contexto estritamente normativo,
aplicar o aumento de um sexto (1/6), o que perfaz a pena - base de cinco (5)

anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três

(583) dias -multa.

Na segunda fase, a pena foi aumentada em um sexto (1/6), por cuidar-se de
réu reincidente conforme certidão de fls. 132-133, reconfortando a pena
desse crime de tráfico de drogas para seis (6) anos, nove (9) meses e vinte
(20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa.

Não há causas de diminuição a serem ponderadas, mesmo porque cabe
advertir que a reincidência inviabiliza a aplicação do redutor legal específico
disposto para o tráfico de drogas, eis que a lei brasileira estabelece, para

deferimento do instituto em foco, o pressuposto técnico da primariedade que,
no caso, não está satisfeito por Eder.

Dentre as causas de aumento, presente está tão-somente a já aventada
incidência daquela tributável ao emprego de arma que, por se configurar
ainda em sua versão de arma mais cotidiana, reclama acréscimo não maior
que um sexto (1/6). Disso então resulta a pena final e definitiva de sete (7)

anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão e pagamento de setecentos e

noventa e três (793) dias-multa.

Novamente a reincidência, aliada agora também à maior extensão da pena
privativa de liberdade aqui aplicada, posto que superior a quatro anos,
inviabiliza desde logo sua substituição por penas restritivas de direitos ou sua

suspensão condicional (Código Penal, artigo 44, inciso; artigo 77, caput).

Não se visualiza, a propósito, qualquer inconstitucionalidade na negativa
desses institutos todos ao réu reincidente, mesmo porque tal se opera

exatamente como mecanismo de realização do postulado constitucional de
exata individualização da pena.

Por outro lado, independentemente da quantificação dessa pena, ao menos
em princípio outro não há de ser o regime prisional senão o fechado quando,
como aqui ocorre, cuida-se de tráfico de natureza mercantil, de cunho mais

exponencial e nítido perfil econômico, praticado por agente reincidente, em

favor de consumidores indistintos, com maior ofensa à saúde pública, além

de porte de arma de fogo municiada em plena via pública (Código Penal,
artigo 59, inciso III). Atente-se que esse regime, aqui imposto em razão da
reincidência, não teria como ser abrandado ainda que se ponderasse, em

favor de Eder, eventual detração do tempo de prisão processual por ele

porventura cumprido.

Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para, afastada a
condenação por porte ilegal de arma de fogo, condenar o apelante Eder

Batista Geronimo por infração à norma do artigo 33, caput, na forma do
artigo 40, IV, ambos da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena total e
definitiva de sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão, a ser
cumprida sob o regime prisional fechado, e pagamento de setecentos e
noventa e três (793) dias -multa, no valor unitário mínimo legal, mantendo-se

incólume, quanto ao mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se
com urgência ao Juízo da execução, nos termos da Portaria 05/2016 da

Presidência da Seção de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça." (e-STJ,
fls. 351-353)

Em sede de embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, o Tribunal de origem assim decidiu:

"Primeiramente cabe aqui destacar que a certidão de fls. 142-143, como bem

esclarecido pelo Procurador de Justiça oficiante, revela que o acusado, na
data de 07/12/2004 foi condenado como incurso

Distribuição automática em 23/07/2018 às 13:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL