Informações do processo 2018/0176013-4

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que negou provimento ao recurso
de apelação interposto pela defesa, mantendo, pois, a sentença que condenara o recorrente à pena de

1 ano e 8 meses de reclusão e 165 dias-multa, em regime fechado, como incurso no art. 33, caput, da

Lei 11.343/2006.

Sustenta o recorrente, além de divergência jurisprudencial, negativa de vigência ao art. 28 da
Lei 11.343/2006 e 33, § 2º, b, do Código Penal, ao argumento de que não há elementos nos autos
que comprovem a comercialização das drogas apreendidas, mas apenas o fato de ser o recorrente

usuário de drogas. Alega a inidoneidade do fundamento para a imposição do regime mais rigoroso do

que o previsto para a pena aplicada.

Requer o provimento do recurso para que seja desclassificada a conduta do tráfico de drogas
para o de posse de drogas para consumo pessoal, ou, subsidiariamente, a fixação de regime prisional
diverso do fechado.

Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo

provimento parcial do recurso.

É o relatório.

Decido.

A divergência objeto do presente recurso diz respeito ao pleito de desclassificação do delito
de trafico de drogas para o de uso de drogas, bem como de fixação de regime prisional menos

gravoso.

Manifestou-se o Tribunal a quo, quanto ao pedido de desclassificação da conduta (fl.

274/278), nos termos seguintes:

Infere-se do quadro probatório que, no dia 08 de abril de 2015, por volta da
00h30min, na Travessa São Vitor, bairro Veloso, cidade e Comarca de Osasco, o apelante
foi surpreendido na posse de 7,71g (sete gramas e setenta e um centigramas) de "cocaína",
divididos em dez porções, substância entorpecente que determina dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para
fins de tráfico, além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), em espécie.

A condenação do acusado era de rigor e deve prevalecer.

Bem provadas autoria e materialidade delitiva (fls. 02, 04, 05, 06, 07, 09/11,
12, 13/14, 58/59, 81 e 93).

Em ambas as etapas da persecução penal (fls. 07 e 81), o réu confessou a
prática da conduta criminosa, alegando que "o fez para pagar dívida com o traficante que
lhe fornecia droga para seu consumo 'comprava fiado e aí, juntou dívida e tive que vender
pra pagar'; fazia o tráfico havia dois dias quando policiais o abordaram por volta da
meia-noite; o dinheiro que tinha consigo provinha do seu trabalho numa oficina de
funilaria; é usuário de cocaína (...).

Devia R$ 2.000,00 ao traficante que o ameaçava de morte se não pagasse"
(sic - fls. 81).
E a confissão do apelante restou corroborada pela prova oral colhida sob o

crivo do contraditório.

Os policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante do apelante (fls. 04,
05 e 93) narraram que, durante patrulhamento de rotina, avistaram o réu entregando
alguma coisa para um terceiro, em atitude suspeita. Procedida à abordagem, em revista

pessoal no acusado, foram localizadas duas porções de "cocaína" e R$ 50,00 (cinquenta
reais) em dinheiro trocado.

Indagado a respeito da existência de mais entorpecentes, o apelante indicou
caçamba e uma garagem abandonada, lograram apreender mais oito porções uma onde
de "cocaína". Informaram que o réu admitiu a prática da nefasta mercancia.

Mister ressaltar, a esta altura, que o miliciano não está legalmente impedido

de depor e o valor de seu depoimento não pode ser sumariamente desprezado.

Corroborando a palavra dos policiais, há, nos autos, os laudos de

constatação (fls. 13/14) e de exame químico-toxicológico (fls. 58/59) - confirmando a

quantidade de entorpecentes apreendidos e a forma de acondicionamento apresentada
(típica da atividade de tráfico).

Dessarte, não trouxe o apelante qualquer prova que pudesse ilidir a sua
responsabilidade, não obstante o esforço despendido e os argumentos oferecidos pela

defensoria.

A r. sentença bem analisou o quadro probatório dos autos, dando aos fatos

perfeita adequação jurídica.

Na reiteração da instância nada de novo foi alegado que infirmasse as

conclusões da decisão recorrida.

O quadro probatório, portanto, contém elementos de convicção, de molde a
não deixar dúvidas sobre a participação do acusado no delito em questão.

Nesse passo, cumpre frisar, diante das particularidades da hipótese vertente,
ser inviável a desclassificação do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente para o
crime de porte para uso próprio.

Na espécie, observa-se que a quantidade e as demais circunstâncias fáticas,
não permitem a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n° 11.343/06.

Conforme se observa nos autos, o Tribunal a quo, soberano na análise probatória, concluiu
pela prática do crime de tráfico, com base na confissão judicial e extrajudicial do recorrente, de que
estava comercializando a droga para pagar dívida com traficante, bem como nos depoimentos dos
policiais que efetuaram a prisão. Desse modo, a pretendida revisão do julgado implicaria no reexame

do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na estreita via do recurso

especial, consoante Súmula 7/STJ. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. REGIME INICIAL MAIS

GRAVOSO. SEMIABERTO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico restou
comprovada, de modo que entender de forma diversa e desclassificar a conduta, como
pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento
sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

2. Pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de

regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo, como ocorre no caso.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1710631/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,

QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE

VIGÊNCIA AOS ARTS. 28 E 33, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 E AO ART. 386, VII, DO
CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA
CONSUMO PRÓPRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA
7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um
cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver,
condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 871.789/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016)

Quanto à fixação do regime fechado e ao pleito de substituição das penas, assim se

pronunciou o Tribunal de origem, como se vê:

Relativamente ao pedido defensivo de substituição da reprimenda corporal
por restritivas de direitos, inviável seu acolhimento, visto que, na hipótese vertente, tanto a
conduta social reprovável do acusado, quanto as graves circunstâncias e consequências do
delito, estão a demonstrar não ser tal operação suficiente à reprovação da infração (cf. artigo
44, caput, inciso III, do Código Penal).

[...]

Por derradeiro, quanto ao regime prisional imponível à espécie, insta
conservar-se a adoção da modalidade inicial fechada, pois tem-se que a opção pelo

módulo carcerário mais rigoroso atendeu, sobretudo em virtude da gravidade concreta da
hipótese vertente, ao disposto no artigo 33, § 3°, do Código Penal, não havendo, dessarte,
falar-se na incidência, in casu, das Súmulas n°s 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco
do regramento contido no artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal (acrescentado
pela Lei n° 12.736/12) – fls. 281/285.

Desse modo, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, sendo o réu primário e a pena
definitivamente estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a definição de regime penal mais gravoso

exigiria concreta motivação, a tanto não servindo argumentos de gravidade abstrata do delito do

tráfico – as quais, como já assinalado, foram consideradas favoráveis na primeira fase da dosimetria,

conforme enunciados sumulares desta Corte e do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção

imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Assim, tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, ante o
reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis e, estando a pena final fixada em 1 ano e 8
meses de reclusão, faz jus o recorrente ao regime inicial aberto, bem como à substituição das penas,
negada, in casu, com fundamento na conduta social reprovável, as graves circunstâncias e

consequências do delito pelas mesmas razões, embora consideradas favoráveis todas as circunstâncias

judiciais na primeira etapa da dosimetria.

Distribuição automática em 23/07/2018 às 13:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL