Informações do processo 2018/0176198-9

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que negou provimento ao apelo
defensivo.

Nas razões recursais, sustenta o recorrente violação dos arts. 59 do CP e 33, § 4º, da Lei

11.343/2006.
Assinala que não se apresenta válida a justificativa apresentada, pelas instâncias de origem,
para valorar negativamente as consequências do crime. Acrescenta que a pena não deve ser afastada
do mínimo; pois, a circunstância avaliada somente deve ser sopesada em desfavor do Recorrente
quando ultrapassar aquela já inerente ao modelo descritivo que individualizou a conduta

penalmente relevante.
Aponta que, na terceira fase da dosimetria da pena, o respeitável juízo de 1º grau
reconheceu a causa de diminuição da pena presente no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porém,

ao dosá-la considerou o seu patamar mínimo com fundamentação distinta dos pressupostos que
englobam o referido benefício.

Pleiteia o afastamento da vetorial negativa das consequências do crime, bem como o
reconhecimento da causa de diminuição no seu patamar máximo, redimensionando-se a pena.

Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo

provimento do recurso especial.

É o relatório.

Decido.

O recorrente foi condenado, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e 333,
caput, na forma do art. 69 do CP, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, e 3

anos e 3 meses de reclusão, respectivamente, nos seguintes termos (fls. 111/114, com destaques):

1. Dosimetria das penas. u

1.1. Lei n° 11.343/2006, art. 33.

Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei n° 11.343/2006,
passo a dosar as penas.

Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram

intensidade de dolo acima da média.

Os antecedentes criminais são favoráveis, já que os autos não registram

condenação anterior transitada em julgado. 15

Conduta social considerada favorável, tendo em vista a informação de que

trabalhava (fl. 72).

Personalidade reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados

(princípio do in dúbio pro reo).

A natureza da droga não enseja maior reprovação quanto à conduta da

denunciada, devendo ser acatada como favorável. 16

A quantidade da droga encontrada não revela dano de imensa repercussão

social, devendo ser considerada favorável. 17

O motivo do crime deve ser considerado favorável ao denunciado, haja vista
que não foi identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é
inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois
representaria bis in idem, 18

As circunstâncias do delito são favoráveis ao imputado, pois nos autos não
há prova de que esta tenha agido com frieza, insensibilidade e audácia acima da média.

Quanto às conseqüências do delito em relação à vítima, que pertine à
sociedade, devem ser consideradas desfavoráveis ao acusado, haja vista o efeito
devastador da disseminação de drogas no âmbito da coletividade.

A vítima (sociedade) não contribuiu para a realização da conduta ilicita.

Desta feita, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Inexiste agravante ou atenuante.

Não incide causa de aumento da sanção. Presente a causa de diminuição de
pena do art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006, a qual aplico na fração de 1/6 (um sexto) 19 ,

pois o imputado é primário, tem bons antecedentes 20  e não há provas de que se dedique a
atividades criminosas ou integre organização criminosa. Deixo de aplicar a redução

máxima prevista naquela norma em virtude do denunciado comercializar droga no interior
de estabelecimento comercial (bar), demonstrando não temer a ação das Policias e de
terceiros, além de dificultar a ação dos policiais, exigindo tirocínio e perspicácia por parte

destes e em virtude do lugar em tela facilitar a disseminação da substância, haja vista o
grande fluxo de pessoas. 21

Assim, torno a sanção definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão.

Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas
instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos

critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente
deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

No presente caso, a pena-base foi fixada em 7 anos de reclusão, em razão da valoração

negativa das consequências do crime.

A fundamentação de que as consequências do crime devem ser consideradas desfavoráveis
ao acusado, haja vista o efeito devastador da disseminação de drogas no âmbito da coletividade,

por serem ínsitas ao delito de tráfico de entorpecentes, não podem ser consideradas para o

agravamento da pena-base.

De fato, A nocividade, em tese, do tráfico de entorpecentes para a população, sem a
indicação de um elemento sequer atinente ao caso concreto, não constitui motivação idônea para a
exacerbação da sanção. Violação dos princípios da persuasão racional e da individualização da

pena. (HC 231.541/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,

julgado em 22/05/2012, DJe 13/08/2012).

Assim, ausente fundamento válido, deve ser excluída a vetorial das consequências do crime.

Confira-se, mutatis mutandis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. LEI 6.368/76. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA

284/STF. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE.

MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA
EXTENSÃO, PROVIDO.

[...] 2 . A pretensão de absolvição por insuficiência de provas demanda

revolvimento do fático-probatório, esbarrando no óbice da Súmula 7 do STJ.

3. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 130 comprimidos de
Ecstasy, 4 sacolinhas de plástico contendo Haxixe, encontrados no apartamento do

recorrente -, autorizam a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

4. A possibilidade de evitar a conduta típica identifica-se com o conceito de
exigibilidade de conduta adversa, elemento integrante da culpabilidade, que não pode ser

avaliado negativamente na dosimetria (REsp 1197732/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,

julgado em 21/11/2013, DJe 04/08/2014).

5. As consequências nefastas, vitimando toda sociedade, mormente o
jovens da sua convivência, por serem ínsitas ao delito de tráfico de entorpecentes, não
podem ser consideradas para o agravamento da pena-base.

6. Não obstante seja vedada a combinação de leis, utilizando-se a pena-base
do art. 12 da Lei 6.368/76 e a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/06 (Súmula 501/STJ), deve der mantida a referida minorante, à míngua de recurso
do Ministério Público, sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus.

7. Nos termos do art. 580 do CPP, deve ser estendida a decisão ao corréu
que se encontra na mesma situação fático-processual do recorrente.

8. Recurso parcialmente conhecido e, nesse extensão, provido para fixar a
pena do recorrente em 2 anos, 10 meses e 5 dias, em regime semiaberto, e 96 dias-multa,
com extensão ao corréu.

(REsp 1135435/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,

julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016, com destaques.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. 1) PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔEA. EXASPERAÇÃO REDUZIDA. 2) CAUSA DE
DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. PACIENTE

INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 3) REGIME PRISIONAL MAIS
BRANDO. PEDIDO PREJUDICADO 4) CUMPRIMENTO DE PENA NO PAÍS DE

ORIGEM DO PACIENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] - As consequências do tráfico de drogas consubstanciadas na
repercussão negativa da conduta sobre a saúde dos usuários e sobre a sociedade constitui
circunstância judicial inerente do tipo penal, logo não se presta para exasperar a
pena-base.

- Consolidou-se na jurisprudência que o transporte da droga na condição de
"mula" demonstra que o paciente integra a organização criminosa, afastando a aplicação
do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - Deferido o livramento condicional à paciente, fica
prejudicado o pleito de fixação de regime prisional mais brando.

[...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir
a pena ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão.

Prejudicado o pleito de fixação de regime prisional mais brando.

(HC 336.561/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em

Distribuição automática em 23/07/2018 às 13:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL