Informações do processo 2018/0175125-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de agravo interposto por SPE LED 9 Empreendimento Imobiliário
Ltda. em face da admissibilidade negativa de recurso especial, fundamentado na alínea
"a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado diante de acórdão
proferido pela Vigésima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, assim ementado (fls. 423/424):

AÇÃO DE RESCISÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZATÓRIA.
ALEGAÇÃO AUTORAL DE DIFICULDADES EM ADIMPLIR OS VALORES
PACTUADOS. PLEITOS DE RESCISÃO DO CONTRATO CELEBRADO,
RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL PARA RESCINDIR O CONTRATO,
CONDENAR A RÉ A RESTITUIR OS VALORES PAGOS, RESGUARDADO O
DIREITO DE RETENÇÃO POR PARTE DA RÉ, NA ORDEM DE 15%. APELAÇÃO
DA RÉ PUGNANDO PELA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS OU PELA
MAJORAÇÃO DO VALOR A SER RESTITUÍDO.

1. A relação entre as partes é de consumo, uma vez que o apelado se enquadra no
conceito de consumidor final (CDC, art. 2°), e o apelante no de fornecedor de
serviço (CDC, art. 3°).

2. A responsabilidade é objetiva nas relações de consumo, à luz do art. 14 do
CDC, podendo ser ilidida pela culpa exclusiva do consumidor, de terceiro ou
fortuito externo. Precedente: Agravo de Instrumento 0009608-61.2016.8.19.0000,
Rel. Des. WERSON REGO, Julgamento: 02/03/2016, 25 a Câmara Cível.

3. É lícito aos autores desistirem da avença, por motivos de dificuldades
financeiras, ensejando a rescisão do contrato e, como consectário, a devolução do
que foi pago, resguardado o direito de retenção da ré, por suporte administrativo.
Precedentes: 0284057-37.2015.8.19.0001 - Apelação Des(a). Ana Célia Montemor
Soares Rios Gonçalves - Julgamento: 25/01/2017 - Vigésima Quarta Câmara Cível
Consumidor; 0066885- 69.2015.8.19.0000 - Agravo De Instrumento Des(a). Maria
Da Gloria Oliveira Bandeira De Mello - Julgamento: 03/12/2015 - Vigésima Quarta
Câmara Cível Consumidor.

5. In casu, como a rescisão do contrato se deu por culpa exclusiva dos autores,

não fazem jus à devolução das arras confirmatórias.

6. As despesas com venda e marketing são custos operacionais, inerentes ao
empreendimento, não sendo cabível o pedido de restituição desses valores à
parte.

7. É assegurado ao réu o direito de retenção, a título de suporte administrativo.
Todavia, diante da abusividade da cláusula que prevê a retenção de 70% dos
valores, este índice não pode ser aplicado.

8. Contudo, é possível a majoração do percentual a ser retido pelo réu ao patamar
de 20%, consoante entendimento deste E. TJRJ. Precedentes: 0002151-
72.2016.8.19.0001 - Apelação Des(a). Leila Maria Rodrigues Pinto de Carvalho e
Albuquerque - Julgamento: 17/05/2017 - Vigésima Quinta Câmara Cível
Consumidor; 0086046-62.2015.8.19.0001 - Apelação Des(a). Maria Celeste Pinto
de Castro Jatahy - Julgamento: 03/05/2017 - Vigésima Terceira Câmara Cível
Consumidor.

9. Reparo, de ofício, na sentença, diante da sucumbência recíproca, para fixar os
honorários no valor de R$ 800,00, diante da vedação expressa do artigo 85, § 14
do NCPC.

11. Recurso parcialmente provido, para majorar o percentual a ser retido pela ré.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados às fls. 446/451.

Nas razões de recurso especial, sustenta a parte agravante ofensa aos
artigos 51, inciso II, 53, caput, e 54, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor; 427 do
Código Civil; e 141, 192, 1.013, 1.022, incisos I, II e III, e 1.025 do Código de Processo
Civil, alegando, em preliminar, a negativa de prestação jurisdicional quanto aos vícios
apontados nos embargos de declaração, que não foram sanados.

No mérito, adiciona que é incabível a rescisão do contrato por desistência
injustificada.

Aduz que o percentual de retenção deve obedecer os parâmetros traçados
no voto vencido do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito por ocasião do julgamento
dos EREsp 59.870/SP, pela Segunda Seção, em virtude de que a conjuntura de crise
econômica superou aquele entendimento, impondo severo sacrifício ao setor da
construção civil.

Por conta disso, pleiteia a majoração do percentual de retenção, fixado em
20% (vinte por cento) pelo Tribunal de origem, uma vez que não cobre os custos que
teve de arcar com resolução unilateral da avença por iniciativa dos adquirentes.

Reclama ainda da alteração da sucumbência de ofício pelo TJRJ, pois a
sentença havia determinado a compensação da verba honorária, enquanto sem que a
matéria fosse devolvida em sua apelação, apesar de lograr o provimento parcial,
ocorreu reformatio in pejus com a fixação de montante para os advogados de ambas as
partes.

Paulo Cesar Pareira da Silva e outra apresentam contrarrazões às fls.
528/537, invocando os óbices processuais das Súmulas 284/STF e 83/STJ, por
harmonia do julgado com o entendimento deste Tribunal Superior.

A admissibilidade negativa assinalou a ausência de violação à norma do
recurso integrativo; o veto da Súmula 83/STJ ao tema da rescisão imotivada; A Súmula
7/STJ quanto ao percentual de retenção; e a lisura da alteração da verba honorária
quando implementada alteração da sentença, fundamentos que foram suficientemente
combatidos na peça de fls. 567/579, razão por que considero superado o limite do
conhecimento.

Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir.

De início, não possui condições de análise nesta instância a remodelagem
da sucumbência, de ofício, em virtude do empecilho constituído pela Súmula 126/STJ,
porquanto promovida a título de que a verba honorária também se constitui direito
fundamental de cunho alimentício do advogado (fl. 450), adicionando esse fundamento
ao art. 86 do CPC, de modo que a ausência de interposição de recurso extraordinário ,
para impugnar, perante o STF, a tese de reforma para pior da situação vigente antes da
apelação, não concede trânsito à inconformidade.

Relativamente às razões do veto presidencial à restituição de parcelas em
contratos rompidos, verifica-se que sofre o veto das Súmulas 282 e 356/STF, pois o
debate não ocorreu nos julgados precedentes nem foi a tanto provocada a Corte de
origem nos embargos de declaração.

Registra-se, ademais, que a conjuntura econômica não é causa de
derrogação da lei que, enquanto mantido o texto aprovado pelo Poder legislativo,
autorizada está a interpretação promovida pelo Poder Judiciário.

Calha consignar que a desistência engendrada pelos recorridos não ocorreu
de forma injustificada, havendo o Tribunal local ressaltado que (fl. 448) :

Quanto à alegação de que não restou comprovada a situação de dificuldade
financeira dos embargados, ressalte-se que os extratos juntados pelo embargante
junto com a contestação, mostrando quantias vultosas e bens, referem-se aos
extratos apresentados pelos embargados à época da avença, sendo certo que,
quando da propositura da ação, juntaram novos extratos atualizados, declarações
de imposto de renda e comprovantes de despesas que indicam queda brusca de
rendimentos, impondo-se a interpretação no sentido de houve mudança de fortuna.
Tanto assim, que foi deferida a gratuidade de justiça aos embargados. Estes fatos
foram levados em consideração para fundamentar a possibilidade de rescisão
contratual por parte dos embargados, o que culminou com a confirmação do pleito
autoral, nos seguintes termos:

“É lícito aos autores desistirem da avença, por motivos de dificuldades
financeiras, ensejando a rescisão do contrato e, como consectário, a
devolução do que foi pago, resguardado o direito de retenção da ré, a título
de suporte administrativo, como vem decidindo esta E. Corte em casos
semelhantes."

Sob este aspecto, por conseguinte, o especial enfrenta a proibição de
reexame dos elementos fáticos da causa, conforme preconiza a Súmula 7/STJ.

No mérito, a Corte local majorou o percentual de retenção das quantias
adimplidas de 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) sobre os valores
aportados pelos seguintes fundamentos (fls. 426/429):

Narram os autores, ora apelados, que, em 2 de junho de 2014, compareceram ao
stand da ré, ora apelante, com o fito de adquirirem unidade imobiliária no
empreendimento Olimpia Epic Residences, ap. 309 do bloco 04, no Edifício
Londres, ocasião em que foi celebrada a promessa de compra e venda da referida
unidade, no valor de R$ 1.227.901,46, sendo pago o valor de R$ 15.000,00 a título
de sinal. Afirmam que, após os primeiros pagamentos, começaram a ter
dificuldades em adimplir com os valores pactuados, procurando a empresa ré para
renegociar a forma de pagamento, o que foi feito em março de 2015. Contudo, a
situação não mudou, o que os levou à contraírem empréstimos para saldar
algumas parcelas, e, por fim, requererem a rescisão do pacto.

A apelante, diante da sentença que determinou a devolução dos valores pagos,
resguardado o direito de retenção na ordem de 15%, pretende ver a reforma do
decisum para conseguir reter as seguintes quantias:

1. R$ 15.000,00 pelas arras confirmatórias;

2. R$ 21.604,10 referentes às despesas de venda e marketing;

3. 70% das parcelas pagas, já deduzidas as parcelas anteriores.

Para tanto, aduz que a rescisão se deu por culpa dos autores. De fato, assiste
razão ao réu, considerando que os autores não adimpliram com os valores
pactuados, o que ensejou, inclusive, a inserção de seus dados nos cadastros
restritivos de crédito (indexadores 91/92).

É lícito aos autores desistirem da avença, por motivos de dificuldades financeiras,
ensejando a rescisão do contrato e, como consectário, a devolução do que foi
pago, resguardado o direito de retenção da ré, a título de suporte administrativo,
como vem decidindo esta E. Corte em casos semelhantes, a saber:
(...)

Logo, faz jus o réu, também, à retenção do valor pago a título de sinal (arras
confirmatórias), na forma do artigo 418, 1 a parte, do Código Civil, eis que o
desfazimento do contrato se deu por culpa dos autores. Todavia, o valor a ser
devolvido deverá ser incluído no percentual a ser retido, fixando-se um percentual
único, englobando a proporção das arras e das parcelas a serem retidas,
consoante entendimento deste E. Tribunal, senão vejamos:
(...)

Quanto aos custos de venda e marketing, estes estão embutidos nos custos
operacionais, não sendo cabível a sua cobrança à parte. Essas despesas devem
ser consideradas quando da fixação do percentual a ser retido, senão vejamos:
(...)

Em relação à retenção das parcelas pagas, consoante entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, a obrigação de restituir os valores pagos constitui
desdobramento natural do desfazimento do contrato.

A propósito:

Recurso especial. Direito civil. Resolução de contrato. Promessa de compra
e venda de imóvel. Determinação de restituição, pelo promitente vendedor,
das parcelas do preço pagas pelos promitentes compradores.
Desnecessidade de pedido expresso dos réus. Concretização da eficácia
restitutória da resolução. Inocorrência de decisão 'extra petita'. 1. Decretada
a resolução do contrato de promessa de compra e venda, deve o juiz,
ainda que não tenha sido expressamente provocado pela parte
interessada, determinar a restituição, pelo promitente vendedor, das

parcelas do preço pagas pelos promitentes compradores. 2.
Concretização da eficácia restitutória da resolução, aplicável em
benefício das duas partes do contrato, como consequência natural da
desconstituição do vínculo contratual. 3. Inocorrência de decisão "extra
petita" .4. Reafirmação da jurisprudência da Terceira e da Quarta Turma
deste STJ acerca do tema.5. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (REsp
1286144/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 01/04/2013) (grifei).

Contudo, deve ser assegurado o direito de retenção da apelante, a título de
suporte administrativo. No instrumento contratual, a cláusula que prevê o
perdimento de valores em caso de rescisão unilateral, traz um escalonamento em
que, segundo o previsto, a apelante poderia reter 70% dos valores pagos pelos
apelados (Cláusula 3, index 61 - fls. 66/67). É evidente que a referida cláusula é
iníqua e abusiva, atribuindo ao consumidor desvantagem exagerada, nos termos
do artigo 51, inciso IV do CDC.

Nesse sentido, para que não fique caracterizado enriquecimento sem causa de
qualquer das partes e considerando que a empresa ré poderá alienar a unidade
imobiliária, recuperando o seu investimento, é possível a majoração do percentual
a ser retido no patamar de 20% dos valores pagos, conforme este C. Tribunal vem
decidindo:

(...)

A propósito dessa questão, registro que a Segunda Seção do STJ, no
julgamento do REsp 1.723.519/SP, de minha relatoria, firmou o entendimento no
sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, deve prevalecer o
percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no
julgamento dos EAg 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o
construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

Naquela oportunidade, foi enfatizado que tal percentual tem caráter
indenizatório e cominatório, servindo como modo de desestimular o rompimento
unilateral e imotivado de contratos, pois quem se obriga deve arcar com as
consequências de sua conduta. Naquela oportunidade, relembrou-se o voto do Ministro
Ari Pargendler, quando da análise, perante a Segunda Seção, dos EREsp 59.870/SP,
no qual enfatizou que a devolução das prestações pagas deve ser feita após a
retenção, não apenas das despesas incorridas pelo empreendedor, como custos com
corretagem, publicidade, ocupação, manutenção, segurança, vigilância, mas também
de “uma indenização adicional pelo rompimento do vínculo, porque, se assim não for,
estaremos dizendo que a pessoa pode contratar sem se estar obrigando. Quem se
obriga e rompe essa obrigação, sofre uma pena".

Seguindo esse norte, ficou também decidido no já citado julgamento do
REsp 1.723.519/SP, assim como também já o fora nos EAg 1.138.183/PE, não haver
diferença, para o fim de retenção do percentual de 25% dos valores pagos, entre a
utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das
despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. Além disso, ficou

definido que a estipulação dentro do limite proposto, vale dizer, de no máximo 25%
(vinte e cinco por cento), deve ensejar respeito à vontade dos contratantes, caso não
seja efetivamente demonstrada a existência de eventual abusividade, em face de
circunstância específica e particular que justifique a redução do percentual. Confira-se
a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO
COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO
COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR
PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM
JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO
REPETITIVO.

1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da
incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2°), a jurisprudência do STJ,
anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa
do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de
rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a
restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de
outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).

2.  Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da
razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei
13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no
julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão
do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco
por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta
Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e
desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter
indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização
ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das
despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em
julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de
compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é
pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma
diversa