Informações do processo 2018/0165689-7

Razões de Apelação da defesa, à pasta nº. 000250, buscando a absolvição do acusado ante a
fragilidade probatória.

Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso IV da Lei 11.343/2006.

Presentes as condições e os pressupostos recursais, impõe-se o conhecimento do recurso
interposto.

Ao contrário do que alega a defesa, o conjunto probatório carreado nos autos é firme e
suficiente para embasar o decreto condenatório estampado na sentença, não havendo que
se falar em absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, pela ausência de
prova concreta de estabilidade e permanência, tampouco pela insuficiência probatória.

A autoria e materialidade delitivas restaram comprovadas pelo registro de ocorrência, (pasta
nº 000023) auto de prisão em flagrante (pasta nº 000008), laudo da arma apreendida (pasta
nº. 000171), bem como por toda prova oral produzida, tanto em sede policial, como em
juízo.

Com efeito, os policiais militares Daniel Cajaville e Bruno Costa da Silva narraram de forma
uníssona e coerente os fatos, confirmando que, durante patrulhamento na região da
Comunidade do Cruzeirinho a guarnição se dividiu, incursionando pela localidade a pé e
avistaram o réu abaixado no canto de um muro em meio a um matagal com uma pistola na
mão. O apelante logo se rendeu e admitiu informalmente que trabalha para o tráfico.

Os policiais ainda asseveraram que a localidade é subjugada pelo Comando Vermelho.

Na mesma diligência, os agentes da lei apreenderam bem próximo ao local da prisão uma
mochila contendo 01 (um) rádio comunicador, 02 (duas) baterias e 45G (quarenta e cinco
gramas) de maconha acondicionada em 93 (noventa e três) tabletes.

No entanto, dos depoimentos colhidos, não ficou evidenciado que a referida droga
encontrada e o rádio comunicador pertenciam ao acusado.

Também prestou depoimento em Juízo a testemunha de defesa Edilma Paulino Melo, a qual
em nada acrescentou para a elucidação dos fatos, tratando-se de mera testemunha de
caráter.

O apelante, por sua vez, em juízo, negou a prática do crime narrado na denúncia, aduzindo
que o flagrante teria sido forjado pelos policiais.

Como sabido, os agentes da lei não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos
de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado no exercício de suas
funções.

Assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo
quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. É que tais
testemunhas não podem ter sua credibilidade desconsiderada simplesmente por causa da
sua qualidade funcional.

Em verdade, por serem agentes públicos, suas declarações gozam de presunção de
veracidade e legalidade, ainda quando constitua a única prova dos autos, merecendo
destaque que a defesa não trouxe qualquer elemento idôneo capaz de abalá-los.

No mesmo sentido vem se manifestando os Tribunais Superiores: (...)

Outro não é o entendimento consolidado nas Súmulas da Jurisprudência dominantes deste
Egrégio Tribunal de Justiça, no enunciado nº. 70: “O fato de restringir-se a prova oral a
depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação."

Assim, não há razão também para desacreditar a palavra dos policiais, que não tinham
motivos para incriminar os acusados deliberadamente.

Além disso, a defesa não trouxe motivo para que se questione a veracidade da narrativa
ouvida em Juízo, que não deixa dúvidas quanto à prática dos dois delitos imputados.

Como sabido, para a caracterização do delito de associação para o tráfico, faz-se necessária a
comprovação da estabilidade e da permanência da reunião dos sujeitos para a prática dos
atos de traficância, diferenciando-se do mero concurso de agentes.

No caso dos autos, restou devidamente comprovado que o apelante estava associado
estavelmente a integrantes do tráfico da Comunidade do Cruzeirinho na posse de uma arma
de fogo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas naquela
localidade.

Os depoimentos dos policiais deixam claro que o apelante possui vínculo de estabilidade
com o tráfico de drogas local,

O Ministério Público Federal, ao se manifestar nos autos, sumariou os fatos
que derem ensejo ao presente recurso (e-STJ fls. 462/465):

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CRISTIAN
MEDEIROS DE SOUZA e RODRIGO DIAS DA SILVA, contra decisão da
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
que não admitiu o recurso especial defensivo.

Consoante se extrai dos autos, CRISTIAN MEDEIROS DE SOUZA foi
condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso
IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 694 dias-multa, e RODRIGO
DIAS DA SILVA como incurso nas sanções do art. 33, § 4°, c/c o art. 40,
inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos, 01 (um) mês
e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de
694 dias-multa, oportunidade em que a restritiva de liberdade de RODRIGO
foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e limitação de final de semana.

Irresignados, o Ministério Público e a defesa apelaram. A 1ª Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade,
deu provimento ao recurso Ministerial e negou provimento ao apelo
defensivo, nos termos do acórdão assim ementado (fl. 389):

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA
DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO PELO
PRIMEIRO COM A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE
AO PORTE DE ARMA. APELOS MINISTERIAL E DEFENSIVOS.
RECONHECIMENTO DE CRIMES AUTÔNOMOS.

É praxe neste órgão fracionário, em casos semelhantes, a condenação de
forma autônoma. Com efeito, apesar de efetivamente prevista como
majorante, a pena privativa de liberdade se torna demasiadamente branda
face à gravidade da conduta de portar drogas e uma arma de fogo
simultaneamente, caso acolhido apenas como causa de aumento o porte de
arma. Vê-se, por exemplo, que, in casu, um dos réus foi condenado somente
a dois anos, um mês e vinte dias de reclusão, sanção extremamente branda
diante de sua conduta de portar drogas e uma arma de fogo.

A condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de forma autônoma,
simultaneamente com o de tráfico de drogas, impede, por exemplo, a

aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas; o que
torna muito mais justa à repressão e à prevenção dos crimes praticados a
reprimenda a ser estabelecida.

MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES.

Tendo os policiais detido os denunciados na ocasião em que tripulavam um
automóvel e tentaram fugir apenas por visualizar a guarnição, tudo aliado ao
fato de terem sido apreendidos 29 g de maconha, uma porção de crack,
pesando aproximadamente 1,9 g, e 20 "pedras" pequenas de crack, pesando
aproximadamente 1,4 g, além de uma arma de fogo, há certeza quanto ao
destino mercantil da droga angariada.

Apelo ministerial provido.

Apelos defensivos improvidos.

No recurso especial, interposto com fundamento no artigo 105, inciso III,
alínea “a", da Constituição Federal, alegou a defesa que o acórdão recorrido
negou vigência ao artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06.

Sustentou que “equivoca-se o órgão colegiado ao empregar como critério
determinante à existência de um ou outro delito as penas cominadas, pois
trata-se de perspectiva de todo inadequada à aferição dos elementos
imprescindíveis à tipificação, haja vista que essa assertiva além de não
afastar a condição especializante de a arma pertencer ou estar sendo
empregada no tráfico de entorpecentes, em nada se relaciona com a
possibilidade de ter sido o crime “praticado com violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou
coletiva" (fl.410).

Acrescentou, ainda, que “a construção tecida pela Colenda Câmara Criminal
implica na inversão da premissa, pois, consoante expressamente assinalado
pela Corte a quo, o fundamento empregado como determinante à existência
de delitos autônomos foi: "a pena privativa de liberdade se torna
demasiadamente branda face à gravidade da conduta de portar drogas e
uma arma de fogo simultaneamente, caso acolhido apenas como causa de
aumento o porte de arma" (fl.410).

Por fim, ressaltou que “se o Magistrado que colheu a prova entendeu pela
existência de um único delito em razão de tratar-se de cenário inerente ao
tráfico de drogas, consoante claramente explicitado na sentença
condenatória, não pode o Tribunal a quo, a um só tempo, ratificar
integralmente o substrato fático e os contornos interpretativos firmados pelo
Juízo singular e, ao final, afirmar que as penas aplicadas, por si só, permitem
falar em crimes autônomos" (fl. 411).

O recurso foi inadmitido na origem, por incidência da Súmula 83/STJ (fls.
424/428).

Daí o presente agravo (fls. 433/440). Em suas razões, afirma que estão, sim,
presentes as condições de admissibilidade do recurso especial. Alega que “a
decisão agravada não demonstra que a pretensão da parte recorrente esteja
em desconformidade a precedentes reiterados, a decisão exarada em
representação de controvérsia ou a entendimento consolidado em súmula".

Contraminuta às fls. 446/451.

Ao final, manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls.
462/468).

É, em síntese, o relatório.

O Tribunal de origem, ao examinar o recurso de apelação, deu provimento à

irresignação do Ministério Público para reconhecer o concurso material entre os delitos
de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo. Confira-se (e-STJ fls. 396):

Quanto ao pleito ministerial de afastamento da absorção do crime de porte
ilegal de arma de fogo pela majorante antevista no IV do art. 40 da Lei
11.343/2006, tenho que merece prosperar.

Acontece que é praxe neste órgão fracionário, em casos semelhantes, a
condenação de forma autônoma. Com efeito, apesar de efetivamente
prevista como majorante, a pena privativa de liberdade se torna
demasiadamente branda face à gravidade da conduta de portar drogas e
uma arma de fogo simultaneamente, caso acolhido apenas como causa de
aumento o porte de arma.

Vê-se, por exemplo, que, in casu, um dos réus foi condenado somente a dois
anos, um mês e vinte dias de reclusão, sanção extremamente branda diante
de sua conduta de portar drogas e uma arma de fogo. A condenação pelo
crime de porte ilegal de arma de fogo de forma autônoma, simultaneamente
com o de tráfico de drogas, impede, por exemplo, a aplicação da minorante
prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, o que torna muito mais justa à
repressão e à prevenção dos crimes praticados a reprimenda a ser
estabelecida.

Isso posto, merece procedência a irresignação ministerial.

Vê-se, portanto, que o fundamento para o reconhecimento do concurso
material de crimes entre o delito de tráfico de entorpecentes e porte de arma de fogo foi
a necessidade de aplicação de uma pena mais severa . Não obstante, tal
fundamento não se revela legítimo.

O legislador previu, no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, que o emprego de
arma de fogo no cometimento do crime de tráfico configura causa de aumento. Ou seja,
neste caso específico, não se trata de conduta que possa ser punida de forma
autônoma.

Vale destacar que o reconhecimento do concurso material somente seria
possível se demonstrado que o emprego da arma não tivesse relação direita com o
crime de tráfico, sendo, portanto, uma conduta autônoma.

Não é o caso dos autos, em que descrito cenário único em que ambas as
condutas foram praticadas no mesmo contexto e para o fim de se assegurar o sucesso
da traficância.

A sentença, a propósito, foi muito elucidativa quanto a essa questão.
Reproduzo, a seguir, excerto que evidencia a relação entre as condutas (e-STJ fls.
306/307):

Quanto ao segundo fato da denúncia - posse de arma e munições de uso
permitido, em que pese o comportamento tenha sido denunciado/capitulado
como crime autônomo, trata-se, em verdade, de conduta integrante do
primeiro fato, como majorante ao crime de tráfico de drogas. Está evidente
que a posse da arma de fogo visava proteger e assegurar a prática do

referido delito por ambos os réus, daí porque deve incidir como majorante do
tráfico, nos termos do art. 40, IV, da Lei n° 11.343/06. E não se considera
crime autônomo porque há relação de especialidade entre a majorante do
emprego de arma de fogo no tráfico de drogas (art. 40, IV, da Lei n.

11.343/06) e o crime de posse de arma, tipificado no art. 12, caput, ou 16,
parágrafo único, da Lei de n. 10.826/03. E havendo essa relação de
especialidade, deve-se aplicar a regra especial em detrimento da geral, face
ao princípio lex specialis derrogati generali.

E aqui cabe um parêntesis para sublinhar que se tem observado, no
cotidiano de julgamentos de fatos dessa natureza, que alguns agentes
ativos, seja por sua hierarquia em determinada organização criminosa, seja
pela intensidade de sua atuação no comércio espúrio, costumeiramente são
presos com drogas e arma de fogo. E essa particularidade passa a revelar a
existência de uma verdadeira estratificação no tráfico de entorpecentes, em
que os indivíduos mais importantes nos grupos criminosos ou que tenham
maior poder de aquisição e venda de drogas, empregam arma de fogo para
protegerem a si e à sua boca de fumo, enquanto outros agentes servem de
meros intermediários, e não raro são presos com pequenas quantidades de
entorpecentes e desarmados. Estes são popularmente conhecidos por
vapozeiros.

Por estas considerações, entendo que a apreensão de arma de fogo dentro
do veículo que os acusados tripulavam, nas circunstâncias do caso concreto,
não apenas demonstra que eles realmente estavam praticando tráfico de
drogas, como também evidencia o papel de maior relevo de ambos nesse
comércio ilícito. Por esta percepção, resta claro que o porte da arma não
configura crime autônomo, mas a circunstância majorante referida.

É certo que os réus possuíam a arma de fogo consigo e na ocasião da
abordagem abandonaram o veículo e a arma, a fim de tentarem se
desvencilhar da responsabilidade sobre ela. Contudo, o fato é que ela estava
com os réus, servindo claramente para garantir a segurança da traficância
praticada por ambos.

Pertinente ao argumento defensivo da absorção de um delito (posse de arma
de fogo) por outro (tráfico de drogas), deve ser observado que os réus estão
sendo condenados pelo delito de tráfico de drogas, com a incidência da
majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei n. 11.343/03),
condenação esta que não se encontra cumulada com delito de posse ilegal
de arma de fogo. Desta forma, não há como se sustentar que a majorante
(emprego de arma de fogo) seja o crime- meio para o cometimento do crime-
fim (tráfico de drogas).

Nessa mesma linha foi a manifestação do Parquet (e-STJ fl. 467):

Como se vê, na hipótese, o magistrado reconheceu que, muito embora os
réus tenham abandonado o veículo e a arma de fogo, o fato concreto traz
elementos aptos a demonstrar que o artefato estava sendo empregado como
meio de intimidação para assegurar o sucesso da mercancia ilícita de
entorpecentes, sendo, portanto, correta a condenação dos acusados pelo
delito de tráfico ilícito de entorpecentes com a incidência da majorante do
emprego de arma de fogo.

Destaco, ainda, o seguinte precedente desta Corte:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO

PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO
DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA
OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2.
ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO
PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E
O DEVIDO PROCESSO LEGAL 3. TRÁFICO DE DROGAS. 4.
REDIMENSIONAMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE
CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 5.
APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
ABSORÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO PELA
APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. 6.
MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VARIEDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO
DO REGIME FECHADO. 7. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 8. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade
do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se
firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do
cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição
Federal e no Código de Processo Penal. Louvando o entendimento de que o
Direito é dinâmico, sendo que a definição do alcance de institutos previstos
na Constituição Federal há de fazer-se de modo integrativo, de acordo com
as mudanças de relevo que se verificam na tábua de valores sociais, esta
Corte passou a entender ser necessário amoldar a abrangência do habeas
corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio
constitucional tão caro ao Estado Democrático de Direito.

Precedentes.

2. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou
a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha
por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.
Precedentes. Contudo, considerando que a modificação da jurisprudência
firmou-se após a impetração do presente habeas corpus, devem ser
analisadas as questões suscitadas na inicial no afã de verificar a existência
de constrangimento ilegal evidente, a ser sanada mediante a concessão de
habeas corpus de ofício, evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao
devido processo legal.

3. Para a não aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/2006, considerou-se, diante do conjunto fático-probatório, o
fato de o paciente se dedicar à atividades criminosas e integrar grupo
criminoso, o que afasta a incidência da redutora, visto que, antes de ser
preso em flagrante delito, já praticava o tráfico de drogas há mais de uma
semana, conforme confessado pelo próprio réu, e haver fortes indícios de
que era integrante da facção criminosa Comando Vermelho. Ainda que
assim não fosse, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 44
(quarenta e quatro) invólucros de cocaína, entorpecente de alto poder
viciante e alucinógeno, além de 8 (oito) frascos utilizados para armazenar
"cheirinho de loló" -, bem como as circunstâncias em que foi surpreendido -
com a apreensão de uma pistola municiada e um carregador, além de 4
(quatro) rádios transmissores -, por si sós, indicam a maior periculosidade
social do paciente, obstáculo à incidência da causa de redução de pena.
Essa conjuntura afasta, a meu ver, eventual constrangimento ilegal passível
de ser remediado por meio deste writ.

4. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico
de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso

da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou
seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de
crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o
nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e
aquelas relativas ao tráfico.

5. A arma de fogo encontrada na cintura daquele que foi apontado como
possuidor da droga localizada em um terreno baldio próximo ao acusado
evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita,
sobretudo ante a inexistência de prova a apontar em sentido diverso; não
sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as
condutas.

6. No caso em apreço, consoante preceituam os arts. 33, § § 2º e 3º, do
Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, para além da pena ter sido fixada em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a substituição do regime prisional
não se mostra adequada, levando em consideração as circunstâncias do
crime, que envolvem a apreensão de 4 (quatro) radiostransmissores e de
uma pistola municiada - artefato de alto poder de intimidação e destruição -,
que revela nítido traço de organização e de outras atividades criminosas. Em
virtude, ainda, da natureza e quantidade da droga apreendida - a saber, 44
(quarenta e quatro) invólucros de cocaína -, não se vislumbra possibilidade
de