Informações do processo 2018/0166307-9

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ADAILSON HENRIQUE
contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que inadmitiu o seu apelo nobre.

Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 4 anos e 6 meses de

reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 70 dias-multa, pela prática do crime
tipificado no artigo 16 da Lei n. 10.826/03.

Inconformada, a defesa apelou perante a Corte de origem, a qual negou provimento

ao recurso, porém alterou o fundamento para a elevação da pena-base.

Interposto Recurso Especial com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, este
não foi admitido pela instância de origem, ensejando a presente insurgência, na qual o recorrente
sustenta que os óbices indicados na decisão objurgada não incidiriam na hipótese dos autos.

Requer o provimento do agravo, a fim de que seja admitido e provido o seu apelo

nobre.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da insurgência.

É o relatório.

No Recurso Especial a parte pretende, em síntese, a redução da reprimenda básica ao

mínimo legal, sustentando violação ao artigo 617 do CPP.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, aduzindo contrariedade

aos arts. 59 e 68 do CP.

Postula, ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Da análise dos autos verifica-se que o Recurso Especial interposto merece parcial
provimento.
Inicialmente, no tocante à alegação de que a Corte estadual teria inovado, em recurso
exclusivo da defesa, nos fundamentos apresentados para manter a majoração da pena-base,
observa-se, da análise dos autos, que a questão não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem,
não tendo sido sequer objeto de embargos de declaração para que a instância a quo se manifestasse
sobre, estando patente, desse modo, a ausência de prequestionamento sobre o tema.

Ressalte-se que, "Segundo entendimento pacífico desta Corte, ainda que a pretensa
violação de lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição
de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão. Se assim
não se fez, está ausente o necessário prequestionamento. Aplicação da Súmula 282/STF. Agravo
regimental improvido." (AgRg no REsp 1066014/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013). (AgRg no AREsp 1023867/MG, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 04/10/2017).

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ANÁLISE DE

OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DA

COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO

DO TRIBUNAL A QUO. INEXISTÊNCIA. INTIMAÇÃO PARA

SUSTENTAÇÃO ORAL. QUESTÃO SURGIDA NO JULGAMENTO DOS

EMBARGOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA
282/STF. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO.

SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA EMBASAR A DENÚNCIA. SÚMULA

7/STJ. ADITAMENTO. REGULARIDADE. QUEBRA DO SIGILO

BANCÁRIO. VALIDADE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.727.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS.
RECURSO COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA

284/STF.

(...)

3. É indispensável a oposição de embargos de declaração para o efetivo
exame da questão surgida no julgamento pelo Tribunal de origem, em

atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que
exige o prequestionamento da questão federal de modo a se evitar a

supressão de instância.

(...)

10. Recurso improvido. (REsp 1525437/PR, Rel. Ministra MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016,

DJe 10/03/2016) (grifou-se)

Dessa forma, não tendo sido a tese abordada no apelo nobre submetida e debatida na
instância ordinária, mostra-se inviável a sua análise nesta via especial, ante os óbices das Súmulas ns.

282 e 356 do STF, que impedem o conhecimento de matéria não prequestionada por esta Corte

Superior de Justiça.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS
PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 297 DO CP E 600

DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E

356/STF. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A
REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE

DA SÚMULA 7/STJ.

(...)

2. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese
jurídica levantada no recurso especial. Se não houve debate sobre o
dispositivo legal tido por violado nem sobre a questão jurídica nele tratada,

fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável

para o conhecimento do recurso especial.

3. É de se destacar, outrossim, que, ainda que a violação de lei federal
tenha origem no acórdão proferido pelo Tribunal local, o requisito do

prequestionamento pode (e deve) ser suprido por meio dos embargos de

declaração, que, in casu, não foram sequer opostos.

(...)

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 381.500/RO, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 25/05/2015)

(grifou-se)
Ainda que assim não fosse, note-se que, acerca do tema, o entendimento desta Corte
Superior é no sentido de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o
Tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não

agrave a situação do recorrente.
Nesse norte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ. REDUTOR MÍNIMO

MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem não atua em reformatio in pejus quando ratifica
a pena-base acima do mínimo legal com fundamentos não elencados na

sentença, pois não houve agravamento da reprimenda cominada.

[...]

(AgRg no AREsp 1079010/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,

QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017) (grifou-se)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO (CONCURSO DE AGENTES). CONTINUIDADE
DELITIVA. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

PERECER ACOLHIDO.

[...]
2. Não há que se falar em reformatio in pejus, quando em recurso
exclusivo da defesa, a Corte de origem nega provimento ao pedido, mas

mantém inalterada a pena aplicada ao réu.

3. Writ não conhecido.

(HC 373.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017) (grifou-se)

Contudo, no que se refere ao pleito de redimensionamento da pena-base, assiste razão

ao recorrente.

Para melhor elucidação da questão, oportuno trazer à colação o seguinte trecho do
acórdão impugnado:

"Na primeira fase, o MM. Juiz de Primeiro Grau fixou a pena base em

04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Compulsando os autos, vejo que, não obstante a fundamentação