Informações do processo 2018/0166347-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de agravo de decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com

fulcro no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, em desfavor de acórdão assim

sumariado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, DA LEI N° 11.343/06 E ART. 12,
DA LEI Nº 10.826/03. ABSOLVIÇÃO NOS CRIMES DE TRÁFICO E POSSE

IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS. NÃO COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA IRRAZOÁVEL.
INOCORRÊNCIA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. RESPEITO. AUMENTO PARA O
PATAMAR MÁXIMO DO PERCENTUAL A SER UTILIZADO PARA ABRANDAR
A PENA, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

AUSÊNCIA DE CRITÉRIO TEMPORAL. NÃO CONCESSÃO. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os elementos fático-probatórios constantes na instrução criminal,
conjuntamente com as provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de

elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos nos artigos 33, da Lei n°
11.343/06 e no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

2. A ponderação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal não é
uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, mas sim
um exercício de discricionariedade vinculada, devendo a pena-base ser aumentada

na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado.

3. As circunstâncias judiciais consideradas como desfavoráveis são

suficientes para elevar a pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal e
dentro dos limites empregados na sentença.

4. Só deverá ocorrer a reforma da sentença, quanto a patamares
utilizados para majorar ou abrandar penas privativas de liberdade, quando a decisão

estiver desprovida de legalidade ou constitucionalidade, o que não se observa nos

autos.

5. Por vedação expressa no art. 33, §2º, "b", do CP, não caberá a
alteração do regime fixado para cumprimento da pena privativa de liberdade.

6. Recurso conhecido e improvido (fls. 476-477).

Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 493 e 519-526 e 610-615).

Em sede de recurso especial, a defesa alega violação ao disposto nos arts. 33, 59 e 26

do Código Penal - CP, 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, além de divergência jurisprudencial.

A defesa sustenta "que a culpabilidade, motivação e circunstâncias são inerentes ao

próprio delito, não podendo, de per si, justificar o aumento da reprimenda, não podendo a

pena-base ser majorada sem a devida fundamentação ou com base em circunstâncias que integram

o próprio tipo penal" (fl. 536).

Alega que o juízo sentenciante "se valeu justamente, para a fixação da pena-base
acima do mínimo legal previsto, da natureza/quantidade da droga, não podendo, data máxima
vênia, reconsiderar tais circunstâncias num segundo momento, para efeito de aplicar a redução do
art. 33, § 4°, da Lei, no mínimo legal previsto" (fl. 547).

Assevera que a quantidade da droga de 5,5g não justifica a redução da pena em 1/3,

devendo ser aplicada a fração máxima e fixado o regime aberto.

A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial sob o seguinte fundamento:

incidência da Súmula n. 7 do STJ.

Contraminuta (fls. 658-661). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento

do agravo (fls. 675-680).

É o relatório. Decido.

A irresignação merece provimento.

Quanto à pena-base, o acórdão manteve o quantum de aumento de 2 anos
estabelecido na sentença, ante a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e motivos do

crime, além da natureza da droga (cocaína).

Com efeito, é certo que esta Corte Superior pacificou o entendimento de que
elementares do tipo penal não podem ser consideradas como circunstância judicial desfavorável para

majorar a pena-base. No caso, a culpabilidade, os motivos e circunstâncias do crime não extrapolam

as normais para o tipo penal, bem como a pequena quantidade da droga apreendida. A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO À CULPABILIDADE,
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA
QUANTIDADE DA DROGA. PERSONALIDADE. CONSIDERAÇÕES
ABSTRATAS. MOTIVOS. INTUITO DE LUCRO FÁCIL. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NATURAIS PARA OS TIPOS
PENAIS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

IV - Contudo, o aumento na personalidade, nos motivos e nas

consequências dos crimes carece de fundamentação idônea.

V - Quanto à personalidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a
tecer considerações vagas, sem elementos concretos que justificassem o aumento da

pena-base. Precedente.

VI - No que se refere aos motivos, consoante reiterada jurisprudência
do STF e do STJ, o intuito de lucro fácil não é fundamento idôneo para justificar a
elevação das penas-base acima do mínimo legal. Precedentes.

VII - As consequências do crime invocadas pelas instâncias ordinárias
se afiguram como naturais para os tipos de tráfico e de associação para o tráfico,
não podendo delas se valer o magistrado para elevar a pena-base imposta ao
paciente. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício
apenas para redimensionar as penas-base, tornando-as definitivas, em razão da
regra do art. 69, do Código Penal, em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão
(HC 286.455/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe

12/12/2014).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO PARA EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO
POR SEREM NOVE AS CONDENAÇÕES A SEREM VALORADAS NA PRIMEIRA
FASE DA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PELAS DUAS
CONDENAÇÕES REMANESCENTES, UMA DELAS POR CRIME NA MESMA
NATUREZA. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do
julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou

teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o

princípio da proporcionalidade.

3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas
como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância
judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico
tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o prejuízo suportado
pelas vítimas não se mostra mais expressivo do que o próprio aos crimes contra o
patrimônio. Além disso, o simples fato de os bens roubados não terem sido
integralmente devolvidos às vítimas não justifica o incremento da pena-base a título
de consequências do crime. Precedentes.

4. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência passou a
reconhecer como critério ideal para individualização da pena na primeira etapa do
procedimento dosimétrico o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) a cada
circunstância judicial negativamente valorada, sendo facultado ao julgador, desde

que mediante fundamentação idônea, estabelecer quantum superior.

5. Ainda que afastada a valoração negativa das consequências do
crime, não há se falar em incremento da pena-base de 9 (nove) meses, haja vista a
presença de 9 (nove) títulos condenatórios transitados em julgado à época dos fatos
sob apuração, o que justifica exasperação superior ao critério ideal de 1/8 a título de
maus antecedentes, em estrito atendimento aos princípios da proporcionalidade e da

individualização da pena.

6. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo
de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das
atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador,
dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso,
escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6

exige motivação concreta e idônea.

7. Considerando que o réu ostentava duas condenações
configuradoras da recidiva, não valoradas na primeira fase do critério dosimétrico,
sendo uma delas pela prática de crime da mesma natureza, admite-se aumento
superior a 1/6, não se possível inferir desproporcionalidade no incremento da pena

em 1 (um) ano e 6 (seis) meses pela agravante da reincidência.

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, tão
somente para afastar a valoração negativa das consequências do crime,
determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena (HC

378.982/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
18/08/2017).

Na hipótese, apesar da variedade, foi apreendida pequena quantidade de drogas, sem
notícias de envolvimento em crimes ou que integra organização criminosa. Desse modo,

desarrazoada a imposição de fração diversa da máxima pela incidência da minorante. A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
APLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA

DE OFÍCIO.

[...]

2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto)
a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons

antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização

criminosa.

3. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, "o juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a

natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta

social do agente".

4. No caso, ao contrário do firmado pelo Tribunal de origem,
entende-se que a quantidade do entorpecente apreendido - 28 invólucros de maconha

(96,6g) - não se mostra elevada, fazendo jus o paciente à aplicação do redutor

previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo quando
considerada sua primariedade, bons antecedentes e a ausência, no caso concreto, de
elementos indicativos de que integre organização criminosa ou de que se dedique à
criminalidade. 4. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente
ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no
disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.

5. Estabelecida a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as
circunstâncias judiciais, o cumprimento inicial em regime aberto é o adequado à
prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no grau
máximo (2/3), tornando a pena definitiva da paciente em 1 (um) ano, 11 (onze) meses
e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais o pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, substituída, ainda, a sanção corporal por
pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da execução (HC 309.154/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 3/6/2016).

Portanto, o acórdão impugnado merece reparo.
Passo ao redimensionamento da pena.
Afastada a valoração negativa da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime de
tráfico, e sendo favoráveis as demais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no patamar mínimo
legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa; na segunda fase, conforme a sentença,
inexistentes agravantes e presente a atenuante da menoridade, a pena permanece no mesmo patamar,
em observância à Súmula n. 231/STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e presente a causa de diminuição do art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplico a fração de 2/3 e fixo a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, a qual fica cumulada com a pena de 1 (um) ano de
detenção fixada pelo crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

Considerando que a recorrente preenche os requisitos previstos nos arts. 33, § 2º, "c",
e 3º, do Código Penal, na medida em que as circunstâncias judiciais de ambos os crimes a favorecem
e a quantidade de droga apreendida não foi expressiva (5g de droga), cabível a fixação do regime

inicial aberto. Nesse sentido: AREsp 1.318.105/AL, desta relatoria, Quinta Turma, DJe de

10/8/2018.
Ante o exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso

especial para redimensionar a pena, além de fixar o regime inicial aberto, nos termos da

fundamentação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 14 de fevereiro de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator