Informações do processo 2018/0166269-0

: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE : EDVAN FELIPE DE FREITAS
ADVOGADOS : ALBERTO AFFONSO FERREIRA MARQUES DA TRINDADE -

PE024422

CARLOS ALBERTO BEZERRA DE QUEIROZ FILHO E OUTRO(S) -

PE026727

JOSÉ CORDEIRO DE ALBUQUERQUE BISNETO - PE044875
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO

EDVAN FELIPE DE FREITAS agrava da decisão que inadmitiu o recurso
especial de fls. 2.102-2.104, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal,
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco na Apelação Criminal n.
0453498-5.

Consta dos autos que o ora agravante foi condenado à pena de 15 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35,
ambos da Lei n. 11.343/2006.
Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 402 e 564, II,
"d", do Código de Processo Penal. Para tanto, afirma a nulidade da ação penal, tendo em vista: a)
ausência de membro do Ministério Público durante a realização da audiência de instrução; b) abertura
de vista para alegações finais, sem se facultar à defesa postular a realização de outras diligências.

Requer o provimento do recurso, para que seja anulado o processo a partir da
audiência de instrução e julgamento.

O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade
realizado pelo Tribunal de origem (fls. 2.102-2.104), o que ensejou a interposição de agravo em
recurso especial (fls. 2.107-2.114).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo.

Decido.

I. Admissibilidade

O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade.

Quanto ao recurso especial, observa-se o mesmo. Com efeito, as nulidades em
comento foram tratadas pelo acórdão, a evidenciar o prequestionamento da matéria. Além disso, o
recurso apresenta argumentação suficiente para permitir a compreensão da tese, e a sua apreciação

prescinde de revolvimento do contexto fático-probatório dos autos.

II. Contextualização

Narra a denúncia que o acusado integrava organização criminosa especializada no
comércio de crack e cocaína na região metropolitana do Recife – PE. Para manter o aludido
comércio, a associação possuía uma estrutura organizada, com divisão de tarefas de aquisição,
transporte, separação, preparo, embalagem, guarda e venda de drogas, arrecadação e guarda do
dinheiro proveniente do negócio ilícito entre seus membros. Atuava também na venda de armas e

munições, além da prática de homicídios em decorrência de dívidas de drogas e da disputa por pontos

de tráfico.

Em primeira instância, o ora agravante foi condenado à pena de 15 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput,
e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo.

Feito esse registro, examino as teses defensivas.

III. Nulidade da audiência de instrução

Registro, por oportuno, que, no julgamento do REsp n. 1.348.978/SC, a Sexta
Turma desta Corte Superior examinou a alegação de nulidade da instrução processual em decorrência
da ausência do membro do Ministério Público à audiência de instrução, de forma que a colheita da
prova foi conduzida pelo Juiz natural da causa.

Na oportunidade, empreendi análise aprofundada do tema, com proposta de
reconhecimento da nulidade no caso, diante da violação do sistema acusatório, por considerar que,

naquela situação, o Juiz de Direito atuou como se fosse o Promotor de Justiça. Porém, levado referido

recurso a julgamento na sessão de 17/12/2015, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, e
ficou como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro. O julgado foi publicado no DJe em

17/2/2016 e possui a seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO.
AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. VIOLAÇÃO AO ART.
212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS

DA VERDADE REAL E DO IMPULSO OFICIAL. NULIDADES
RELATIVAS. NÃO ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO

ESPECIAL PROVIDO.

1. Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a
ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público
deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo,

formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia,

mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento
oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP).

2. As modificações introduzidas pela Lei n.º 11.690/08, ao art. 212 do

Código de Processo Penal, não retiraram do juiz a possibilidade de formular
perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em

que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o

máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do
impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório.

3. Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo

Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu
reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do

efetivo prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que, presente em audiência, o

causídico não suscitou o vício no decorrer das oitivas, tampouco nas
alegações finais, não logrando demonstrar qual o prejuízo causado ao réu.

4. Recurso especial provido para excluir a nulidade reconhecida pelo
Tribunal a quo e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos a fim de
que se prossiga no julgamento do mérito do apelo.

( REsp n. 1.348.978/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Rel. p/
acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 17/2/2016)

Portanto, em respeito à maioria e com a ressalva do meu entendimento pessoal,
aderi à conclusão pela ausência de constrangimento ilegal nas hipóteses em que a audiência de

instrução é conduzida pelo Juiz natural da causa, em razão do não comparecimento do
membro do Ministério Público ao ato.

Ademais, ressalto que, conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte
Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual se a

irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do

efetivo prejuízo para a parte.

Com efeito, não se pode olvidar que, para a declaração de nulidade de determinado
ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte,
não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se
alcança a finalidade que lhe é intrínseca.

Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que "Em matéria de
nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato
tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela
forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na
legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua
finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das
partes da relação processual" (HC n. 261.698/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe
6/4/2015, destaquei).

A defesa suscita a nulidade decorrente da ausência de comparecimento do membro
do Ministério Público para acompanhar a audiência de instrução e julgamento. Todavia, a Corte de

origem afirmou a não ocorrência de qualquer prejuízo ao réu por tal motivo (fls. 1.945-1.946,

destaquei):

Compulsando os autos, verifico que, no presente feito, foram realizadas duas
audiências de instrução. A primeira, ocorrida em 10/12/2014, contou com a
presença do Ministério Público. Já na segunda audiência (7/4/2015) ficou

registrada a ausência do representante do órgão acusador, tendo sido

informado ao Juízo que o Promotor de justiça estava em gozo de período de

férias, não havendo outro promotor para substituí-lo (fls. 1.299/1.300).

No caso, apesar da falta de intimação e comparecimento ao referido ato,

constata-se que a ausência do representante ministerial a uma das

audiências de instrução não implicou prejuízo à defesa dos acusados,
que estiveram presentes, acompanhados de seus respectivos advogados,

sendo certo que a Defesa não provou a ocorrência de qualquer prejuízo

decorrente da ausência do promotor de justiça.

Como se sabe, a

Distribuição por prevenção do processo RHC 65801 (2015/0294557-9) em 24/07/2018 às 13:30
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL