Informações do processo 2018/0166486-2

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial, com
fundamento na Súmula 7/STJ.

Nas razões do recurso especial, aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, além de
divergência jurisprudencial.

Sustenta que faz jus à minorante do tráfico de drogas no patamar máximo.

Alega a falta de fundamentação idônea para obstar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.

Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja redimensionada a pena
com a posterior modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do
agravo.

É o relatório.

Decido.

O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à
análise do recurso especial.
O agravante foi condenado à pena de 6 anos e 7 meses de reclusão, no regime fechado, mais
o pagamento de 660 dias-multa, como incurso no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Opostos

embargos de declaração, foram rejeitados pela Corte estadual.

Quanto à minorante do tráfico, o voto condutor assim referiu (fls. 650/651):

De igual forma, não merece prosperar o pleito defensivo de reconhecimento
da causa de diminuição disposta no artigo 33, § 4°, da Lei de Tóxicos.

Sabe-se que, para o reconhecimento da figura privilegiada em debate, a lei
exige cumulativamente quatro requisitos: que o agente seja primário, possuidor de bons
antecedentes, não se dedique ás atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É certo que os requisitos não se repetem, de modo que a dedicação às
atividades criminosas não deve ser aferida apenas pela certidão de antecedentes criminais,

eis que para isso a lei já exigiu primariedade e bons antecedentes, mas de todo o conjunto
probatório carreado aos autos.

In casu, muito embora os acusados sejam primários e possuidores de bons
antecedentes, já que não conta com nenhuma condenação transitada em julgado por
fato anterior ao que está em análise (CAC à fl. 237 e 241), não havendo notícia de que
integrem organização criminosa, forçoso reconhecer, por outro lado, que vieram aos
autos elementos suficientes para se afirmar que eles se dedicavam à atividade criminosa.

Isto porque, pela significativa quantidade e diversidade drogas apreendidas
- 174,3g (cento e setenta e quatro gramas e três centigramas) de maconha, 116,8g (cento
e dezesseis gramas e oito gramas) de crack e 64,10g (sessenta e quatro gramas e dez
centigramas) de cocaína, permite-se concluir que não se trata de um tráfico eventual,
mas que os réu exercem a mercancia de forma habitual, fazendo da traficância o seu meio
de vida, não sendo, assim, recomendável o reconhecimento do referido privilégio.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza da droga constituem
fundamento idôneo para justificar a não aplicação ou fixação em menor patamar da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.

Na hipótese, no entanto, merece reforma o acórdão impugnado, uma vez que a
quantidade/variedade da droga apreendida, além de ter constituído fundamento para a majoração da
pena-base, foi utilizada para afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Como se vê, evidenciado o bis in idem, porquanto a quantidade/variedade da droga

apreendida não poderia gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria, conforme

recente precedente desta Sexta Turma:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS.
PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO

ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE

AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devido o aumento
da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na elevada quantidade de drogas
apreendidas.

2. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça
firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender
das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a
atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e,
consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista

no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com
o mundo das drogas.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 112.776/MS - leading case sobre a
discussão acerca do bis in idem nos casos de dosimetria da pena no crime de tráfico de
drogas -, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, firmou o posicionamento de que configura bis in idem a utilização da
quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, como circunstância desfavorável, e,
na terceira, para justificar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
§ 4º do art. 33 em patamar inferior ao máximo legal.

4. Também caracteriza bis in idem a utilização da quantidade de drogas
apreendidas, na primeira fase da dosimetria, a fim de justificar a exasperação da
pena-base e, novamente, na terceira etapa, para fundamentar o afastamento do redutor
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, seja a pretexto de integrar o agente

organização criminosa, seja para evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas.
Ressalva pessoal deste relator.

5. Não configura bis in idem caso, além da quantidade de drogas, haja
outros elementos concretos nos autos, suficientes o bastante - tais como apetrechos
destinados à traficância, anotações sobre contabilidade do tráfico, munições, armas de
fogo, processos em andamento etc. -, que permitam a conclusão de que o agente se dedica
a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Também não há falar em bis
in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua
quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante,

porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa.

[...]

7. Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a ocorrência de bis in
idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim
de que realize nova dosimetria da pena dos pacientes, dessa vez com a utilização da
quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda.
(HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 14/08/2018, DJe 21/08/2018).

Dessa forma, tem-se que procede a irresignação recursal, devendo ser afastada a
consideração da quantidade/variedade da droga em uma das duas fases da dosimetria.

Quanto ao regime prisional, o Tribunal de origem manteve o regime fechado para o
cumprimento inicial da pena, em razão da hediondez do crime (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90) (fl.

651).
Como se vê, o regime inicial fechado foi imposto com base no disposto no § 1° do art. 2º da
Lei 8.072/90. Ocorre tal previsão legal foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo
Plenário do STF no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli), sendo, a partir de
então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados, tendo lá ficado consignado que as regras do art. 33 do CP deveriam ser

utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados, daí o

constrangimento ilegal.
O § 3º do art. 33 do CP, por sua vez, estabelece que a determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, ou
seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena

aplicada permite, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF:

Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo em recurso especial para que o Tribunal de
origem proceda à nova fixação da pena do delito de tráfico de entorpecentes, afastando não só a
dupla consideração da quantidade da droga nas primeira e terceira fases da dosimetria, como também

o regime inicialmente fechado.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 10 de setembro de 2018.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Distribuição automática em 24/07/2018 às 10:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL