Informações do processo 2018/0167204-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com
fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal.

Consta dos autos que o ora agravante foi denunciado pela prática do delito tipificado
no art. 33, caput, c.c. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas com causa de aumento) e

condenado às penas de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial aberto (tráfico
privilegiado), e pagamento de 350 dias-multa, conforme a sentença (fls. 211-225).

A defesa interpôs apelação, pleiteando a redução máxima da pena pela aplicação da

minorante da Lei Antidrogas, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena corporal. A

acusação também apelou, pretendendo o afastamento da minorante e a incidência da causa de

aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4°, DA
LEI N° 11.343/06 - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS

AUTORIZADORES - IMENSA QUANTIDADE DE DROGA - ACUSADO QUE SE
DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS - MAJORANTE PREVISTA NO ART.
40, VI, DA LEI ANTIDROGAS - MENORIDADE QUE PODE SER

COMPROVADA POR QUALQUER DOCUMENTO HÁBIL - ELEVAÇÃO DO
QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELA PRESENÇA DAS ATENUANTES

- REGIME PRISIONAL - SUBSTITUIÇÃO - NÃO CABIMENTO -

HIPOSSUFICIÊNCIA DO AGENTE - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS

CUSTAS PROCESSUAIS.

- Apesar de primário e de bons antecedentes, a apreensão de imensa
quantidade de droga em poder do agente evidencia certo grau de envolvimento com

organização criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas, ou, ao menos,
denota sua dedicação a atividades criminosas, não o qualificando como traficante

ocasional, o que justifica a não incidência da redução legal de pena prevista na Lei

de Drogas.

- A comprovação da menoridade para efeitos penais não se restringe à
juntada aos autos de certidão de nascimento ou carteira de identidade do

adolescente, podendo ser estas supridas por outros meios de prova, em especial

quando estes não deixam margem para dúvidas sobre a idade do menor. Precedentes

do STJ.

- A fixação do regime prisional inicialmente fechado é medida que se
impõe, tendo em vista o novo quantum de pena aplicado, aliado à natureza hedionda

do crime de tráfico de drogas, à imensa quantidade e variedade de drogas
aprendidas, bem como em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas.

- Impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos,

em razão da quantidade de pena aplicada, nos exatos termos do art. 44, do Código

Penal.

- Constatada a hipossuficiência do agente, deve lhe ser concedida a
suspensão do pagamento das custas processuais, na forma do art. 98 do Novo

Código de Processo Civil.

VV. - Não havendo elementos aptos a agregar maior grau de
reprovabilidade a circunstância judicial da culpabilidade, tal elemento deve ser

considerado inerente ao tipo penal, sendo mister o decote da censura aplicada.

- Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não

comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer

organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena
prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico
privilegiado", pela fração de 1/3, levando em consideração os elementos do art. 42
da Lei 11.343/06.

- O regime de cumprimento da pena, deverá ser estabelecido com
base no art. 33, §§2° e 3°, do CP, eis que de acordo com decisão do Tribunal Pleno
do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, aquela Corte declarou incidentalmente
inconstitucional o art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90, enaltecendo assim o principio da
individualização da pena (art. 5°, inciso XLVI).

- Cumpridas as exigências do art. 33, §2°, "c" e §3°, o regime inicial
de cumprimento da pena deve ser mantida no sistema aberto.

- Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, mister se faz a
substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito (fls.
317-318).

Os embargos infringentes foram rejeitados, por maioria (fls. 358-371).

Na sequência, a defesa interpôs o recurso especial, no qual alega violação do art. 33,
§§ 2º e 3º, do Código Penal - CP.

Sustenta, em síntese, que o recorrente é primário e não é cabível o regime fechado
com fundamento na gravidade abstrata do delito, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são
favoráveis.

Alega que a quantidade e variedade das drogas foram utilizadas pena fixar a pena-base
acima do mínimo legal e negar a minorante, "não podendo novamente estes mesmos fatos ser

utilizados para recrudescer o regime de cumprimento da pena imposta, sob pena de se incorrer em
odioso bis in idem" (fl. 381).

A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial haja vista a incidência da Súmula

n. 83 desta Corte.

Contraminuta às fls. 403-405. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento

do recurso (fls. 417-419).

Conheço do agravo em recurso especial, visto que atacado o fundamento da decisão

agravada.

É o relatório. Decido.

O recurso não merece provimento.
No tocante ao regime, evidenciada a gravidade concreta da conduta, mormente pela

quantidade e variedade das drogas, resta justificado o regime inicial fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2º

e 3º, do Código Penal e 42 da Lei Antidrogas. A propósito: HC 398.299/SP, de minha relatoria,

QUINTA TURMA, DJe 15/2/2018. No mesmo sentido, confiram-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR GRAVIDADE DO DELITO EM RAZÃO
DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
112 PORÇÕES DE COCAÍNA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Não obstante fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da
reprimenda definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a conclusão de que a
substituição da pena por restritiva de direitos não se mostrava socialmente
recomendável foi concretamente justificada em função do grau de reprovação da
conduta do acusado, evidenciada pelo alto potencial ofensivo e a elevada quantidade
de droga apreendida - 112 (cento e doze) porções de cocaína.

- Pela mesma razão, mostra-se possível a imposição do regime inicial
fechado, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, uma vez que o
magistrado possui a discricionariedade de agravar somente o aspecto qualitativo da
pena, observado o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prepondera sobre o art. 59 do

Código Penal.

Habeas corpus não conhecido. (HC 300.274/SP, Rel. Ministro
ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP),

SEXTA TURMA, DJe de 6/11/2015).

[...] TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM
JULGADO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA NA
PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE
STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO

REDIMENSIONADA. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

[...]
REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE
CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. ELEVADA
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do
regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal
firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.

2. Na espécie, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas
justificam a imposição do regime prisional mais severo. Precedentes.

3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo, contudo, na reprimenda final. (HC

340.991/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 8/6/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PENA-BASE EXASPERADA PELA NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM
BASE NA DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. REGIME FECHADO
BASEADO NA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA.

AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima
do mínimo legal em virtude da natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do recorrente a atividades
criminosas, que restou evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque

para a expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

4. De igual forma, não se verifica a ocorrência de bis in idem em
razão da adoção do regime fechado. A fixação do regime prisional não se insere no
âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do
Código Penal; enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo

diploma legal.

5. No caso, a Corte local, justificou o regime mais rigoroso para o
cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão em razão da

natureza e quantidade do entorpecente apreendido, não havendo, portanto,

ilegalidade a ser sanada.

6. Agravo regimental desprovido (AgRg nos EDcl no AREsp

1.222.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA

TURMA, DJe 31/10/2018).

Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, "a", do Código de

Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 1º de fevereiro de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial,
interposto com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal.

Consta dos autos que o ora agravante foi denunciado pela prática do delito
tipificado no art. 33, caput, c.c. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas com
causa de aumento) e condenado às penas de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão,

em regime inicial aberto (tráfico privilegiado), e pagamento de 350 dias-multa, conforme

a sentença (fls. 211-225).

A defesa interpôs apelação, pleiteando a redução máxima da pena pela
aplicação da minorante da Lei Antidrogas, a fixação de regime mais brando e a
substituição da pena corporal. A acusação também apelou, pretendendo o afastamento da

minorante e a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.
33, §4°, DA LEI N° 11.343/06 - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES - IMENSA QUANTIDADE DE
DROGA - ACUSADO QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS - MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI
ANTIDROGAS - MENORIDADE QUE PODE SER COMPROVADA
POR QUALQUER DOCUMENTO HÁBIL - ELEVAÇÃO DO
QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELA PRESENÇA DAS
ATENUANTES - REGIME PRISIONAL - SUBSTITUIÇÃO - NÃO
CABIMENTO - HIPOSSUFICIÊNCIA DO AGENTE - SUSPENSÃO
DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

- Apesar de primário e de bons antecedentes, a apreensão
de imensa quantidade de droga em poder do agente evidencia certo grau
de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do
tráfico de drogas, ou, ao menos, denota sua dedicação a atividades
criminosas, não o qualificando como traficante ocasional, o que justifica
a não incidência da redução legal de pena prevista na Lei de Drogas.

- A comprovação da menoridade para efeitos penais não

se restringe à juntada aos autos de certidão de nascimento ou carteira de
identidade do adolescente, podendo ser estas supridas por outros meios
de prova, em especial quando estes não deixam margem para dúvidas

sobre a idade do menor. Precedentes do STJ.

- A fixação do regime prisional inicialmente fechado é
medida que se impõe, tendo em vista o novo quantum de pena aplicado,
aliado à natureza hedionda do crime de tráfico de drogas, à imensa
quantidade e variedade de drogas aprendidas, bem como em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas.

- Impossível a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, em razão da quantidade de pena aplicada, nos exatos termos

do art. 44, do Código Penal.
- Constatada a hipossuficiência do agente, deve lhe ser
concedida a suspensão do pagamento das custas processuais, na forma

do art. 98 do Novo Código de Processo Civil.

VV. - Não havendo elementos aptos a agregar maior grau
de reprovabilidade a circunstância judicial da culpabilidade, tal elemento

deve ser considerado inerente ao tipo penal, sendo mister o decote da

censura aplicada.

- Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e
não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que
integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa
especial de redução da pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06,
denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", pela fração de 1/3,
levando em consideração os elementos do art. 42 da Lei 11.343/06.

- O regime de cumprimento da pena, deverá ser
estabelecido com base no art. 33, §§2° e 3°, do CP, eis que de acordo
com decisão do Tribunal Pleno do STF, no julgamento do HC
111.840/ES, aquela Corte declarou incidentalmente inconstitucional o

art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90, enaltecendo assim o principio da
individualização da pena (art. 5°, inciso XLVI).

- Cumpridas as exigências do art. 33, §2°, "c" e §3°, o
regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantida no sistema

aberto.

- Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP,
mister se faz a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direito (fls. 317-318).

Os embargos infringentes foram rejeitados, por maioria (fls. 358-371).

Na sequência, a defesa interpôs o recurso especial, no qual alega violação

do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP.

Sustenta, em síntese, que o recorrente é primário e não é cabível o regime
fechado com fundamento na gravidade abstrata do delito, pois as circunstâncias judiciais

do art. 59 do CP são favoráveis.

Alega que a quantidade e variedade das drogas foram utilizadas pena fixar
a pena-base acima do mínimo legal e negar a minorante, "não podendo novamente estes
mesmos fatos ser utilizados para recrudescer o regime de cumprimento da pena
imposta, sob pena de se incorrer em odioso bis in idem" (fl. 381).

A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial haja vista a

incidência da Súmula n. 83 desta Corte.

Contraminuta às fls. 403-405. O Ministério Público Federal opina pelo

desprovimento do recurso (fls. 417-419).

Conheço do agravo em recurso especial, visto que atacado o fundamento

da decisão agravada.

É o relatório. Decido.

O recurso não merece provimento.
No tocante ao regime, evidenciada a gravidade concreta da conduta,
mormente pela quantidade e variedade das drogas, resta justificado o regime inicial
fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei Antidrogas. A

propósito: HC 398.299/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 15/2/2018. No

mesmo sentido, confiram-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL
FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR
GRAVIDADE DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA
NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. 112
PORÇÕES DE COCAÍNA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Não obstante fixação da pena-base no mínimo legal e a
aplicação da reprimenda definitiva em patamar inferior a 4 anos de

reclusão, a conclusão de que a substituição da pena por restritiva de
direitos não se mostrava socialmente recomendável foi concretamente
justificada em função do grau de reprovação da conduta do acusado,
evidenciada pelo alto potencial ofensivo e a elevada quantidade de droga

apreendida - 112 (cento e doze) porções de cocaína.

- Pela mesma razão, mostra-se possível a imposição do
regime inicial fechado, ainda que a pena-base tenha sido fixada no

mínimo legal, uma vez que o magistrado possui a discricionariedade de

agravar somente o aspecto qualitativo da pena, observado o art. 42 da

Lei n. 11.343/06, que prepondera sobre o art. 59 do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. (HC 300.274/SP, Rel.
Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe de 6/11/2015).

[...] TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO
PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA ETAPA DA
DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE STJ.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO

REDIMENSIONADA. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

[...]

REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE.
GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO
JUSTIFICADO. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

CARACTERIZADO.

1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a
escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais

circunstâncias do caso versado.

2. Na espécie, a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas justificam a imposição do regime prisional mais severo.

Precedentes.

3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo, contudo,

na reprimenda final. (HC 340.991/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,

QUINTA TURMA, DJe de 8/6/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
EXASPERADA PELA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NÃO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA
DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. REGIME
FECHADO BASEADO NA NATUREZA E QUANTIDADE DA
SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a
pena-base acima do mínimo legal em virtude da natureza das drogas
apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em
razão da dedicação do recorrente a atividades criminosas, que restou
evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a

expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

4. De igual forma, não se verifica a ocorrência de bis in

idem em razão da adoção do regime fechado. A fixação do regime
prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios
são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal; enquanto que o
regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal.

5. No caso, a Corte local, justificou o regime mais
rigoroso para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses
de reclusão em razão da natureza e quantidade do entorpecente

apreendido, não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada.

6. Agravo regimental desprovido (AgRg nos EDcl no
AREsp 1.222.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 31/10/2018).
Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, "a", do Código
de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso

especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2019.
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
Relator