Informações do processo RE 1148343

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A
FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA INFERIOR À BASE DE
CÁLCULO EFETIVA. AUMENTO NO VALOR DA TABELA. RECOLHIMENTO
SUPLEMENTAR. INEXISTÊNCIA DE VALOR A RESTITUIR. NECESSIDADE
DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na
alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:

“ICMS - Substituição tributária - Restituição - Alterada a base de
cálculo do valor do tributo, correta a existência fiscal de complementação do
tributo pago por substituição tributária. Recurso improvido." (Doc. 5, p. 105)

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente aponta violação aos
artigos 145, § 1º, 150, I e § 7º, e 155, § 2º, I, da Constituição Federal. Alega,
em síntese, “ ser incabível a complementação do ICMS no regime de
substituição tributária para frente, sobre a correção monetária das
mercadorias em vista da patente inexistência de novo fato gerador, além do
caráter definitivo do recolhimento com base no fato gerador presumido ".
Requer, ainda, que “ os valores cobrados pelo Fisco paulista devem ser
restituídos, de maneira imediata e preferencial, nos moldes do artigo 150, §
7º, da Constituição ".

O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo
determinou a manifestação do órgão julgador, considerando o julgamento
definitivo do RE 593.849, rel. min. Edson Fachin, Tema 201 da Repercussão
Geral, por entender que a controvérsia poderia guardar identidade com o
tema.

Em sede de juízo de retratação, a 2ª Câmara de Direito Público houve
por bem manter a decisão anteriormente proferida, em acórdão assim
ementado, in verbis:

“APELAÇÃO - Devolução dos autos à Turma Julgadora para
cumprimento do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil - Recurso
Representativo de Controvérsia (Recurso Extraordinário n.º 593.849/MG -
Tema n.º 201 de Repercussão Geral) - Substituição Tributária - Restituição -
Estando a matéria do v. Acórdão proferido por esta C. 2.ª Câmara de Direito
Público em consonância com julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal
Federal é de ser mantido o decisum. Acórdão mantido." (Doc. 17, p. 53)

É o relatório. DECIDO.

A irresignação não merece prosperar.

Ab initio, ressalto que o presente recurso foi interposto sob a égide do
Código de Processo Civil de 1973.

In casu, o acórdão recorrido assentou o seguinte:

“Quando a hipótese é fato gerador por valor menor, surge o direito
para o contribuinte de repetir o valor a maior. Quando a hipótese é de
concretização do fato gerador por valor maior, a equação se inverte surgindo
para o fisco o direito de cobrar a diferença do tributo decorrente da alteração
de sua base de cálculo, não se podendo olvidar que a base de cálculo do
tributo é o valor da operação.

Pois bem. No caso concreto, o autor e apelante afirma que adquiriu
mercadorias e efetuou o pagamento do tributo devido, e calculado de acordo
com o valor de sua venda ao varejista, ou seja, a base de cálculo utilizada
para se fixar o valor do ICMS a ser pago pela substituta tributária (a apelante)
e às suas expensas era o valor constante da tabela.

No entanto, e quanto a este fato não há divergência entre as partes,
antes que a apelante concretizasse o fato gerador, ocorreu uma mudança na
tabela de preços e que serviu de base de cálculo do ICMS por ela pago em
regime de substituição tributária. Ocorre assim a necessidade de ser
recalculado o tributo já pago, agora com sua nova base da cálculo, cobrando-
se a diferença.

Ora, se assim é, inexiste qualquer direito a repetição de valores
pagos em decorrência da majoração da tabela fiscal que se prestara, a servir
como base de cálculo do ICMS. Daí inexistir direito a repetição, pois a
sistemática adotada se mostra conforme as normas constitucionais e legais
pertinentes ao ICMS, obediente ao princípio de ser o valor da venda a base
de cálculo do tributo.

Em consequência não se pode falar de correção monetária de
valores, pois este fato não ocorria. O que de fato acontecia era que o valor do
tributo era calculado sobre uma expressão numérica de moeda estimada pela
autoridade fiscal. Ma vez alterada essa expressão numérica, a base de
cálculo era alterada, surgindo a necessidade de se alterar o valor do tributo já
pago, da qual resultava a exigência do fisco em receber a diferença.

Tal diferença não decorria da inflação de forma direta de modo a
tornar obrigatório a atualização de todos os valores já pagos mas, tão
somente, cobrar a quantia correspondente ao diferencial de tributo surgido
com a alteração de sua base de cálculo.

Com efeito. Não se mostra possível afirmar que o tributo exigido pelo
fisco posteriormente ao recolhimento por substituição tributária decorria da
correção monetária do estoque. A apelante bem apreendeu tal circunstância
ao mencionar de forma clara que a exigência fiscal se limitava à diferença
entre o valor que já fora pago e o novo valor resultante da nova base de
cálculo." (Doc. 5, p. 108-109)

Ademais, o Tribunal de origem, em sede de juízo de retratação, assim
consignou, in verbis:

“Com efeito, o v. acórdão houve por bem julgar improcedente o
pedido de restituição, porque antes que a autora concretizasse o fato gerador,

ocorreu a mudança na tabela de preços que serviu de base de cálculo do
ICMS por ela pago em regime de substituição tributária, o que ocasionou o
recálculo do tributo já pago, sendo cobrada a diferença, inexistindo assim,
direito a qualquer restituição de valores." (Doc. 17, p. 55)

Verifica-se, no tocante ao recálculo do imposto devido devido à
alteração nos valores da tabela e à inexistência de valor a restituir, que o
Tribunal de origem, em acórdão mantido em juízo de retratação, decidiu a
controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à
espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela
inviável em sede de recurso extraordinário.

Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, in
verbis : “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário" e
“ Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

Neste sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS.
Substituição tributária para a frente. Base de cálculo efetiva menor do que a
presumida. Limitações. Normas infralegais locais. Incidência da Súmula
280/STF.

1. A orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de
repercussão geral, é no sentido ser ‘devida a restituição da diferença do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida'.

2. O Tribunal de origem reconheceu o direito à imediata e preferencial
restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária,
sem as limitações contidas na legislação infralegal local (Decretos nºs 41.653
e 42.039/97, Resolução nº 25/95 e Portaria CAT nº 45/95). Para decidir de
modo diverso, seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida
legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo
extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF.

3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2%
(art. 1.021, § 4º, do CPC).

4. Não se aplica ao caso o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se,
na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). " (RE
556.259-AgR, rel. min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 8/9/2017)

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS.
Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução
dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento
administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos
fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n.
17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento. " (RE 606.205-AgR, rel. min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe de 5/10/2011)

Seguindo essa orientação, em casos análogos, destaco: AI 658.635-
AgR, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 17/9/2014, AI 682.591-AgR,
rel. min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 18/12/2009, ARE 894.701-
AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2018.

A propósito, menciono as lições do professor Roberto Rosas sobre as
Súmulas 279 e 280 desta Corte:

“Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e
questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as
circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei,
considerar existentes determinados fatos concretos.

A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a
que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito
Processual, 2ª ed., v. I/175).

Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como
provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a
decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051,
Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário
quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos
delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração,
quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para
o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a
verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para
a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso
extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).

A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não
cabe recurso extraordinário'. Não se vislumbraria a existência da questão
federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais
conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda
com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de
Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT;
Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula
STJ-7.

(…)

A interpretação do direito local ou então a violação de direito local
para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum
do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no
âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo
nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso
extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo,
a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal

é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963).
Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis
estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto
não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo
comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da
causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes
impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356). " (Direito
Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)

Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário , com fundamento
no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 29 de agosto de 2019.

Ministro LUIZ FUX

Relator

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