Informações do processo 2018/0201567-1

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o
recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ e na ausência de
demonstração analítica da divergência.

Nas razões do especial, aponta o Ministério Público violação do art.

399, §1º, do Código de Processo Penal, além de divergência jurisprudencial.

Sustenta a nulidade da audiência de instrução pela ausência do réu.

Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja
reformado o acórdão atacado e anulada a audiência realizada no dia

24/05/2012 e os demais atos dela decorrentes.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do

agravo.

É o relatório.

DECIDO.
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada.
Passo, portanto, à análise do mérito.
O agravado foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, além do pagamento de 20 dias-multa pela prática do
delito descrito no art. 157, §§ 1º e 2º, I e II, do Código Penal.

Interposta apelação defensiva, foi negado provimento ao recurso nos

seguintes termos (fls. 569/571):

Não há que se falar em nulidade por ausência do réu nas audiências de
inquirição de testemunhas.

Primeiramente, porque autorizado pelo art. 217 do Código de Processo Penal

que estatui:

"Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar

humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao

ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa

forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a

presença do seu defensor."
Conforme se verifica do termo de audiência de fl. 268/269, a magistrada
fundamentou os motivos pelos quais a presença dos acusados diante da

vítima não seria necessária.

Vale ressaltar, o patrono do apelante esteve presente na audiência. A
ausência do réu na audiência de instrução somente tem o condão de
caracterizar nulidade quando demonstrada a ocorrência de prejuízo,

porquanto dotada de cunho relativo.

(...)

In casu, considerando-se que, na audiência, cuja anulação se pretende,
estava presente o advogado do apelante, Antônio Bruno Costa Saback,

que fez as suas perguntas sem nenhum óbice, não se pode afirmar
ocorrência de prejuízo.

Também não é demais lembrar que à vítima é assegurado o direito de ser
inquirida sem a presença do réu.

Ademais, o temor implantado na vítima, está estampado no termo de
interrogatório, pois, a mesma afirma: "que no momento do assalto eles

prometeram que mataria a declarante acaso eles fossem pegos".

Com essas considerações, rejeito a preliminar.

No ponto, o acórdão recorrido está em perfeita harmonia com a
jurisprudência desta Corte Superior firmada no sentido de que não há falar em

nulidade quando a oitiva de testemunha de acusação na ausência do réu teve
por fundamento o disposto no art. 217 do CPP, após expressa manifestação do
temor em prestar declarações na presença do paciente (HC 389.015/CE, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe

10/08/2017).

Ademais, é facultado ao magistrado, no curso da instrução

processual, a retirada do réu da audiência quando entender pela

presença de fatores que possam influenciar negativamente o ânimo da vítima
ou da testemunha do Juízo , sendo certo que, a retirada dos réus da sala de

audiência foi devidamente fundamentada pelo Juízo singular, além de não ter

sido demonstrado o prejuízo eventualmente sofrido pela defesa, alinhando-se
ao entendimento do STJ sobre o tema (AgRg nos EDcl no AREsp 568.791/SC,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe

22/02/2017). No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 217 DO CPP. TRIBUNAL
DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RETIRADA DO RÉU DA
SESSÃO PARA A OITIVA DE INFORMANTE. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ACÓRDÃO EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

1. "O artigo 217 do Código de Processo Penal preceitua a retirada do réu da

sala de audiência quando qualquer declarante que se sinta atemorizado,

humilhado ou constrangido com a sua presença." (RHC 49.545/SC, Rel.

Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 05/03/2015)

2. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de
alegação de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido,
em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo
legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu,
in casu.

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgInt no REsp
1585639/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016).
Ademais, ressalte-se que, mesmo o réu não estando na audiência, seu

advogado estava presente para garantir seu direito a ampla defesa, o que afasta

o prejuízo, necessário à decretação de nulidade do ato:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS.
NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO AO ATO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que a falta de intimação do réu para a oitiva de testemunhas caracteriza
nulidade relativa, a exigir a efetiva demonstração de prejuízo, notadamente

porque embora seja conveniente, não é obrigatória nem indispensável a
presença do acusado para a validade do ato processual (AgRg na APn n.
702/AP, Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 16/6/2016).

2. Na hipótese, não se vislumbra qualquer prejuízo à defesa do réu que
justifique a nulidade da audiência, notadamente pelo fato de que
advogado por ele constituído foi devidamente intimado e se encontrava
presente durante a realização do ato, ora impugnado.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no RHC 50.266/PE, Rei. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2017,

DJe 13/09/2017).

Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso

especial.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 14 de maio de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DESPACHO

Intimado pessoalmente na origem para constituir novo advogado e apresentar contrarrazões
ao recurso especial e ao agravo em recurso especial, o agravado não foi localizado, consoante

certidão de fl. 974.

Intime-se, portanto, a Defensoria Pública para atuar em defesa do recorrido, a quem
competirá impugnar os referidos recursos no prazo legal.

Após, voltem-me conclusos.

Brasília, 13 de março de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator