Informações do processo 2018/0209720-0

IMPETRANTE   : LUIZ ADRIANO DE AGUIAR

ADVOGADO : LUIZ ADRIANO DE AGUIAR - SP388529

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ROBERTO DE ALMEIDA (PRESO)
EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. RÉU
REINCIDENTE. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
269/STJ. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA. ORDEM DENEGADA.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ROBERTO
DE ALMEIDA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(Apelação Criminal n.º 0000720-53.2015.8.26.0450).

Consta nos autos que o Paciente foi condenado como incurso no art. 129, § 1º, inciso
III, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado
(fls. 129-134).
Inconformada, a Defesa recorreu ao Tribunal estadual, que deu parcial provimento à

apelação defensiva para " reduzir a sua pena para um (1) ano, dois (2) meses e (12) doze dias de
reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto" (fl. 161).

Nas razões deste writ, o Impetrante sustenta ilegalidade na fixação do regime inicial de
cumprimento da pena, sob o argumento de que "pela proporção adequada da pena de 01 (um) anos
e 02 (dois) meses de reclusão, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o Aberto com base

no art. 33, § 2º, alínea “c", art. 59 do Código Penal, Súmula 718 e 719 do STF e Súmula 440 desta
corte" (fl. 26).

Alega, ainda, que deve ser concedida ao Paciente a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.

Pleiteia, liminarmente, a suspensão da ordem de prisão expedida em desfavor do
Paciente e, no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de

liberdade por penas restritivas de direitos.

Liminar indeferida às fls. 176-178.

Informações prestadas às fls. 182-207 e 210-232.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Dr. Marcos Antônio da Silva

Costa, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.
O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar as disposições do art. 33 do Código
Penal, concluiu pela impossibilidade de condenados reincidentes iniciarem o cumprimento da pena

no regime inicial aberto, ainda que a pena imposta seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão

e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

Nesse sentido, foi editada a Súmula n.º 269/STJ, segundo a qual os reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais,
devem iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.

No caso, o regime inicial semiaberto foi devidamente imposto em razão da
reincidência do Paciente (fl. 167), em absoluta harmonia com a jurisprudência deste Tribunal

Superior, razão pela qual não se verifica o alegado constrangimento ilegal.

Nesse sentido:

" AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO.

IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. APLICAÇÃO DO
ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE

MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM ACERCA DO TEMA OBJETO

DESTE RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. Apesar do quantum da pena ter ficado em patamar inferior a 4 anos,
não há se falar em regime aberto, tendo em vista a reincidência do paciente,

aplicando-se ao caso o entendimento firmado no enunciado n. 269 da Súmula

desta Corte.

3. Uma vez que a Corte a quo não se pronunciou sobre tema trazido ao
autos apenas neste agravo regimental, o Superior Tribunal de Justiça fica impedido

de fazê-lo diretamente, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC
414.193/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA

TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017, sem grifos no original.)

" PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO
CORPORAL PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR (CP, ART.

129, § 9º). PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. INVIABILIDADE.

RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ. FAVORABILIDADE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. IRRELEVÂNCIA. REQUISITO NECESSÁRIO

AO ESTABELECIMENTO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. AGRAVO

REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Tratando-se de réu reincidente, com sanção fixada em patamar inferior
a 4 anos, é incabível a fixação do regime aberto, consoante a orientação fixada na
Súmula 269 deste STJ.

2. Não tem força para afastar o regime prisional estabelecido pelas
instâncias ordinárias o fato de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, uma
vez que a favorabilidade das circunstâncias judiciais constitui requisito à própria

fixação do regime intermediário, ante a reincidência do réu.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 401.915/SC, Rel. Ministro

NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017, sem

grifos no original.)

De outro lado, a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos é manifestamente improcedente, pois esta medida somente é aplicável aos

crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44, I, do Código Penal), o que não é

o caso do Paciente, condenado pelo crime de lesão corporal grave.

A esse respeito, confira-se:

" PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA.

IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

3. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos aos condenados por crime cometido mediante violência ou grave ameaça a

pessoa, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.141.562/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe

11/09/2018, sem grifos no original).
Ante o exposto, DENEGO a ordem.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 11 de outubro de 2018.

Ministra LAURITA VAZ
Relatora

Atribuição em 27/09/2018 às 13:00

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
ROBERTO DE ALMEIDA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo (Apelação n.º 0000720-53.2015.8.26.0450).

Segundo os autos, o paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição à pena de

2 anos e 8 meses de reclusão, no regime fechado, pelo cometimento do crime previsto no artigo 129,
§1º, III, do Código Penal.

Em grau de apelação, foi a condenação mantida, porém, com o redimensionamento da
pena para 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime semiaberto, estando o acórdão assim
firmado, no que interessa (fls. 166/168):

Assim, ratificada a condenação, bem como mantida a subsunção da conduta
comissiva imputada à norma típica prevista no artigo 129, parágrafo 1 o , inciso III
do Código Penal, passa-se à revisão da pena imposta a Roberto.

Atento às balizas previstas no artigo 59 do Código Penal, o magistrado a quo

fixou a pena-base de Roberto no mínimo legal.

Contudo, por um lapso, anotou-se partir a sua pena de dois anos de reclusão,
o que se retifica agora para iniciar o seu cálculo de um ano de reclusão, além de
dez dias-multa, em conformidade ao preceito secundário da norma penal

enquadrada (inciso III - ação que resulta em debilidade permanente de membro,

sentido ou função). Afinal, a função visual ficou debilitada, porém não

inteiramente suprimida por conta dos fatos.

Na segunda etapa, elevou-se a reprimenda em razão da presença de duas

agravantes: a reincidência e o motivo torpe.

Ambas devem ser mantidas. A recidiva está devidamente comprovada às fls.
182-183 e 185, enquanto o motivo torpe decorre da prova oral, pois dela
apreendeu-se que a agressão sofrida pela vítima, lesionando-a gravemente,

derivou da disputa de simples e irrisória coleira para cães.

Cabe então readequar, por outro lado, a fração exasperadora, porquanto

dúplice a circunstância agravante, para um quinto, de modo que a pena
provisória alcança um ano, dois meses e doze dias de reclusão, além de doze
dias-multa, consolidando-se em face da ausência de qualquer outra incidência

modificadora. Afinal, não caracterizada a forma privilegiada do delito, como se

observou da prova colacionada.
O regime prisional também comporta abrandamento.

Mesmo se tratando de réu reincidente, a quantidade de pena ora imposta

autoriza a fixação do regime intermediário para que Roberto inicie o seu

cumprimento, até porque as circunstâncias judiciais foram consideradas

favoráveis (Súmula n.° 269 do Superior Tribunal de Justiça).

Entretanto, a mesma reincidência e também a natureza do crime obstam a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou ainda que
seja ela condicionalmente suspensa. No caso, a torpeza e as sérias
conseqüências do fato, aliada à reincidência, tornam mesmo como socialmente

não recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas

restritivas de direitos.

Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de Roberto de

Almeida para, mantida a sua condenação por infração à norma do artigo 129,
parágrafo 1 o , inciso III, do Código Penal, reduzir a sua pena para um (1) ano,
dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão, a ser cumprida no regime
semiaberto, pena essa que se soma à multa de doze (12) diárias, arbitradas no
patamar mínimo, mantida, no mais, incólume a sentença ora guerreada,
expedindo-se mandado de prisão em desfavor do apelante após esgotada a fase

de embargos ordinários (de declaração e, se o caso, infringentes).

Neste writ, a defesa aduz a existência de constrangimento ilegal no tocante à fixação

do regime semiaberto, porquanto, no caso, afigura-se nítida a hipótese de aplicação do comando do
art. 33, § 2º, “c", do Código Penal, bem assim, a observância das Súmulas 718 e 719 do STF.

Destaca que não existe razão, diante da condição pessoal do paciente, não sendo

reincidente específico, ser estabelecido o regime intermediário e não o aberto.

Ressalta, por fim, mesmo que considerada a reincidência, é possível a substituição da

pena corporal por restritivas de direito.

Requer, liminarmente, a suspensão do mandado de prisão e, no mérito, a fixação do

regime aberto ou a substituição da pena por restritivas de direito.

É o relatório.

Decido.

Em que pesem os argumentos expostos pelo impetrante, tenho que as questões
suscitadas não prescindem de uma análise mais aprofundada dos autos, inviável neste juízo de

cognição sumária, recomendando-se o exame pelo seu juízo natural, qual seja, a Sexta Turma deste

Sodalício.
No tocante à liberdade em sede de liminar, não é possível o seu deferimento, pois o
entendimento desta Corte segue o Pleno do Supremo Tribunal Federal que, em 5.10.2016, no
julgamento das medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade 43 e 44, por maioria de
votos, confirmou entendimento antes adotado no julgamento do HC 126.292, no sentido de que a
execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de
modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de

julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá,

desde já, ser executada.
Esse posicionamento foi reafirmado no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal,
por ocasião da análise do ARE 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese
firmada pelo Pretório Excelso deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias
quando não possível reverter desde logo a condenação, o que é o caso, pois a fixação do regime
semiaberto se deveu a critério específico, qual seja, a reincidência, cuja discussão só pode ser

veiculada com o julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao juízo de primeiro

grau.

Após, ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.
Brasília, 17 de agosto de 2018.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora

Distribuição automática em 17/08/2018 às 09:00

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA