Informações do processo RCL 31538

1. Trata-se de Reclamação proposta por ENCEL Engenharia de
Construções Elétricas LTDA, com fundamento no artigo 102, I, l, da
Constituição da República e no artigo 156 do RISTF, contra acórdão prolatado
pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos da Reclamação
Trabalhista nº 0001499-47.2013.5.03.0004, que teria afrontado a Súmula
Vinculante 10, ao afastar a aplicação do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, que
estabelece a possibilidade de a concessionária de serviço público contratar
com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de
projetos associados.

Sustenta, em síntese, que “ o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª
Região proferiu acórdão no qual também deixou de observar o disposto no
artigo 25, §1˚, da Lei 9.897/95 sem, contudo, declará-lo inconstitucional ".

Requer a cassação do acórdão reclamado por contrariedade à
Súmula Vinculante nº 10 para que se determine o retorno dos autos ao
Tribunal de origem no intuito de que seja proferida nova decisão.

2. Citadas, as partes beneficiárias do ato reclamado não

apresentaram contestação.

3. Informações prestadas pela autoridade reclamada.

É o relatório.
Decido.

1. A controvérsia objeto da reclamação consiste em aferir se o Juízo
reclamado, ao reconhecer a ilicitude de contrato de terceirização de serviços
relacionados à atividade-fim de empresa concessionária de serviço de energia
elétrica, teria afastado o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 com fundamento
extraído da Constituição Federal, em afronta à Súmula Vinculante nº 10 desta
Suprema Corte.

2. O comando do aludido verbete obriga que, na análise a respeito de
possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de
norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita
de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade
do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio
em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não
declarada.

3. Reproduzo, na fração de interesse, a decisão reclamada:

“Segundo a inicial (fs. 02-05), foi o Reclamante contratado pela 1ª
Reclamada, Encel Engenharia de Construções Elétricas Ltda., para prestar
serviços em benefício da 2º Reclamada, Cemig Distribuição S.A., trabalhando,
no período não prescrito, como pedreiro e posteriormente motorista, quando
conduzia o veículo com a equipe de trabalhos da primeira Reclamada. Disse
ilícita a terceirização, pretendendo a declaração de nulidade do contrato
firmado com a Encel Engenharia de Construções Elétricas Ltda. e o
deferimento de diferenças salariais e dos benefícios conferidos aos
empregados da Cemig Distribuição S.A.

A pretensão foi parcialmente acolhida e, contrapondo-se ao julgado,
Cemig Distribuição S.A. e Encel Engenharia de Construções Elétricas Ltda.
recorrem, alegando a licitude da terceirização havida e a ausência de
responsabilidade subsidiária ou solidária. Cemig aduz que não houve culpa in
eligendo ou culpa in vigilando de sua parte. Sustenta que o artigo 71 da Lei nº
8.666/93 isenta expressamente a tomadora do serviço de quaisquer
responsabilidades, determinando que recaia sobre a empresa contratada
todos os encargos resultantes da execução do contrato. Dizem as
Recorrentes que a contratação da primeira Reclamada se deu por meio de
regular processo licitatório, e que, com a declaração de constitucionalidade do
supracitado artigo 71, inserta no julgamento da ADC n° 16/DF, não é mais
possível a automática condenação em responsabilidade subsidiária do Ente
Público em face do inadimplemento das obrigações trabalhistas de empresa
por ele contratada. Argumentam que a atividade do Autor é acessória, ainda
que se considere a referida atividade inerente às atividades da Cemig. Invoca
a Lei nº 8.987/95. Encel Engenharia de Construções Elétricas Ltda. aduz
ainda que não há motoristas funcionários da Cemig que desempenhem as
funções de campo, como o Reclamante, e que, no período em que atuou
como pedreiro, não houve contato com eletricidade.

Como foi dito, o Reclamante foi contratado pela 1ª Reclamada, para
atuar como “trabalhador braçal", sendo promovido ao cargo de “Ajudante",

depois “Pedreiro" e, por último “Motorista".

Durante o período trabalhado e observando-se a prescrição

declarada, trabalhou como pedreiro (de 28/11/2008 a 31/08/2011) e como

motorista (1º/09/2011 até 25/07/2013). Realizou, entre outras atribuições, a

condução da caminhonete da equipe de trabalhos da 1ª Reclamada até os

locais das obras construídas em favor da 2ª Reclamada e a anotação dos

horários de trabalho dos empregados.

Segundo se extrai da prova oral:

“o reclamante dirigia uma caminhonete, conduzindo 2 outros
empregados para outras obras (...) que os 2 empregados conduzidos pelo
reclamante sempre tinham seus horários de trabalho e frequência registrados
pelo autor; depoente e reclamante sempre prestaram serviços para a Cemig;
que o pessoal da 2ª Reclamada comparecia nas obras em que prestavam
serviços depoente e reclamante; que o encarregado da obra, empregado da
1ª reclamada, recebia ordens do pessoal da Cemig, repassando-as para
depoente, reclamante e demais empregados da 1ª; que empregados da 2ª
reclamada compareciam na obra da 1ª, fiscalizando os serviços" (testemunha
do Autor, Paulo Ferreira Lima, f. 904)

“que o Reclamante era encarregado; que de 2011 a 2013 o
Reclamante foi chefe do depoente; (...) que nos finais de semana trabalhavam
com manutenção; (...) que o horário de trabalho era anotado pelo
encarregado, o Reclamante; que o encarregado passava os horários para
Empresa, e a Empresa passava para a gente, não sabendo depoente dizer se
estavam certos ou não; que o Reclamante também dirigia o veículo; que o
encarregado levava o pessoal na obra e coordenava o serviço, dizendo o que
teria que ser feito; (...) que até 2011 o depoente trabalhava em "turma",
esclarecendo que eram 5 pessoas, sendo um encarregado e um motorista;
que a partir de 2011, não trabalhou mais em turma, passando a trabalhar com
o Reclamante e mais uma pessoa em caminhonete, esclarecendo que era o
depoente de pedreiro, mais um ajudante e o Reclamante." (testemunha do
Autor, Roberto Moreira dos Santos, f. 913)

“Que trabalha na 1ª reclamada desde 2006, como pedreiro; que o

depoente entrou na Empresa junto com o Reclamante, tendo trabalhado com
este cerca de 2 anos; que depois desses 2 anos, passaram o Reclamante
para outra função, esclarecendo que apenas; (...) passou a ver o Reclamante
pela manhã na Empresa e cada um trabalhava em um setor; que o depoente
trabalhava na construção civil e o Reclamante como motorista; que como
pedreiro o depoente fazia acabamentos, não mexendo com eletricidade; que
não havia pessoal da CEMIG que trabalhasse no local; (...)que trabalham em
obras da CEMIG; que o pessoal da CEMIG passa nas obras." (testemunha

empresária, José de Freitas, f. 914)

“Que trabalha na 1ª reclamada há 3 anos, como motorista, que nunca
trabalhou com o Reclamante, nem conhece o Reclamante; que o motorista
dirige e mexe com o Guindal, não mexendo com eletricidade" (testemunha

empresária, Wanderson Rodrigues Maciel, f. 914)

Dessa maneira, as atividades do Reclamante como pedreiro ou
como motorista de equipe nas obras de engenharia a favor da 2ª
Reclamada estavam relacionadas ao cumprimento da atividade fim da
Cemig Distribuição S.A., pois destinavam-se à criação da infraestrutura
necessária à distribuição de energia elétrica ao consumidor final
(implantação de linhas de distribuição, instalação e remoção de postes,
braços de iluminação pública e transformadores, entre outros, f. 962v), o

que configura terceirização ilícita.

Oportuno relevar que a terceirização é fenômeno jurídico e

econômico, fruto dos novos tempos e resultado de intenso avanço tecnológico
nos modos de produção e ocupação de mão de obra, mas a jurisprudência
tem se firmado no sentido de que as atividades, passíveis de terceirização,
são apenas aquelas claramente periféricas, ou seja, que não tenham qualquer
contato direto com o núcleo de atividades que retratam a finalidade da
empresa, como bem ilustra o item III da Súmula 331 do TST, ou seja, serviços
de vigilância, de conservação e de limpeza, bem como serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, o que não é o caso.

O fato de as Demandadas terem firmado contrato de prestação de
serviços não altera o entendimento adotado, bem como a validade do ajuste
não é oponível aos direitos do Autor, em face dos princípios do Direito do
Trabalho, que devem prevalecer na análise das questões trazidas para a

apreciação deste Juízo.

Nessa linha, o conjunto probatório revela fraude perpetrada pelas
Empresas, numa prática de ilegítima intermediação de mão de obra, situação
rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio, por mitigar os direitos sociais,
constitucionalmente garantidos.

Atuação ilegal, por permitir que os prestadores de serviços recebam
tratamento distinto daquele dispensado aos empregados dos tomadores,

precarizando as condições sociais e laborais, em caso de típica discriminação.
Ressalte-se que a Lei nº 8.987/95 regula a relação existente entre
concessionárias e agências reguladoras, disciplinando o regime de concessão
e permissão de serviços públicos, mas não autoriza a intermediação irregular

de mão de obra.

Vale dizer que nada impede que seja examinada a fraude

trabalhista da terceirização ilegal, se constatada na forma do art. 9º da

CLT, o que não importa em ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II,

da Constituição Federal). Tampouco há se falar em desrespeito à

cláusula de reserva de plenário ou ofensa à Súmula Vinculante n. 10 do

STF, sendo certo que o entendimento adotado decorre da interpretação

dos comandos legais em consonância com os princípios que regem o

Direito do Trabalho.
O princípio da livre iniciativa não é absoluto, encontra limites no
próprio ordenamento jurídico, tanto que a Constituição Republicana elenca
outros de igual status e que devem ser tomados em consideração, como são
ilustrativas, a valorização do trabalho ou função social da propriedade e a
igualdade (artigos 1º, III; 5º, XXII e XXIII; 7º XXXII e XXXIV; 170, III, da Carta
Política).

In casu, a livre iniciativa perde força normativa no confronto com os

princípios da isonomia e da não discriminação, pois estes conferem maior
efetividade aos direitos trabalhistas, sem deixá-los à margem da relação

capital trabalho.

É com base neles que o Direito do Trabalho se ampara, evitando

tratamentos desiguais. Típica aplicação do disposto na Súmula nº 331, inciso
I, do col. TST, não sendo razoável supor a estratificação de jurisprudência com
suporte em decisões ofensivas ao direito.

Vale registrar que não há que se cogitar na necessidade de

comprovação da presença dos requisitos configuradores do vínculo de
emprego com o tomador de serviços, diante da declaração da intermediação
ilícita de mão de obra, nos termos retro fundamentados, pouco importando,

portanto, se o Reclamante subordinava-se à Cemig.

Todavia, tratando-se a tomadora dos serviços de empresa

pertencente à Administração Pública Indireta, tem-se que, por aplicação
analógica do disposto no item II da Tese Jurídica Prevalecente nº 5 deste
Regional, a terceirização dos serviços não gera vínculo empregatício com a
Cemig, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição
Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela
quitação das verbas legais e normativas asseguradas a seus empregados, em

respeito ao princípio da isonomia.

Assim, a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração

pública direta, indireta ou fundacional, na forma explicitada.

Nem por isto, todavia, afasta-se o direito do trabalhador terceirizado
às mesmas verbas trabalhistas asseguradas ao empregado público que
cumpra função igual no ente estatal tomador dos serviços. É o exercício puro
e simples do trato isonômico, eliminando-se os efeitos discriminatórios
resultantes da terceirização ilícita.

Esse o norte conferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao unificar
entendimento através da Orientação Jurisprudencial n. 383, da SBDI-1, in

verbis:

“TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A", DA LEI N. 6.019,
DE 03.01.1974 (DJe divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A contratação
irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo
princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas
verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo
tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação
analógica do art. 12, “a", da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974".

Cotejada a prova produzida, conclui-se que as atividades

desenvolvidas pelo Reclamante compõem a rotina indispensável ao
funcionamento da concessionária de energia elétrica, indestacável do núcleo

de sua atividade econômica.

A atuação das Reclamadas desfaz os princípios da isonomia e da não
discriminação, ao permitir tratamento distinto aos prestadores de serviços que,
assim, se aparteiam daquele dispensado aos empregados da Cemig,
aniquilando direitos dos trabalhadores e precarizando as condições em que a
oferta da atividade laboral se dá no ambiente mesmo de trabalho.

Em relação ao requisito “identidade de funções", prevista no referido

verbete sumular, necessária uma análise cautelosa do presente caso.

Ora, quando o tomador de serviços terceiriza sua atividade-fim, não

significa que tenha empregados executando mesmas funções, porque, se
terceirizou todo o exercício daquela atividade específica, não será preenchida
a premissa da “igualdade de funções". Essa a situação dos autos.

Entretanto, isso não afasta a incidência analógica do princípio
isonômico, que deve ser analisado, caso a caso, sendo que sua melhor
interpretação, nesta hipótese, é aquela que acolhe a isonomia com o
piso salarial da tomadora de serviços, que deveria ter mão-de-obra para
executar todo o trabalho que ilegalmente terceirizou, recebendo pelo
menos o piso. Essa a interpretação mais razoável, já que não ficou
demonstrado que havia outros empregados da Cemig desempenhando a

mesma atividade.

Assim, conquanto não tenha sido o Autor admitido na forma da Lei nº

6.019/74, o preceito aí inscrito se impõe analogicamente, pois, se na
contratação temporária é de rigor a aplicação do salário equitativo, com muito
mais razão o é no ajuste permanente.

Esse tema foi recentemente julgado por esta esta eg. Terceira Turma:

“EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE-FIM E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. A discussão sobre a

licitude ou não da terceirização não decorre apenas do contrato celebrado

entre empresas terceirizantes, mas das condições e dos efeitos dessa

terceirização. Assim, cabe à tomadora de serviços cumprir a legislação

trabalhista e a própria Constituição, não podendo permitir que terceiros que

para si trabalhem sejam discriminados ou recebam tratamento distinto

daquele que elas próprias oferecem aos seus empregados." (Processo nº

01776-2013-111-03-00-5 RO, Rel. Des. Luís Felipe Lopes Boson, Acórdão

publicado em 16/11/2015)

Pelo visto, o reclamante deve receber os mesmos salários e

vantagens concedidas aos empregados da tomadora, na forma da sentença,
sob pena de se perpetuar fraude, em desrespeito ao artigo 9º, da CLT e
artigos 5º, caput; 7º, caput e incisos XXII e XXXIV, todos da Constituição da
República, e 12, alínea “a", da Lei 6.019/74, aplicado por analogia ao caso.

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso da Encel
Engenharia de Construções Elétricas Ltda. e dou provimento parcial ao

recurso interposto pela Cemig, apenas para declarar sua responsabilidade
subsidiária quanto às verbas deferidas. Ressalvo meu posicionamento, em

virtude de entender que a Administração Pública não responderia por
quaisquer débitos, quando a terceirização se dá por regular processo
licitatório, de acordo com decisão proferida no processo RE 760.931 em

26/04/2017 ao fixar tese de repercussão geral quanto ao tema."

4. Em sede de embargos de declaração, o TRT da 8ª Região,

analisando o argumento de omissão quanto à aplicação do art. 25, § 1º, da Lei

8.989/1995, manifestou-se assim:

“A Embargante afirma que, em momento algum, atuou na atividade

de distribuição de energia.

O v. acórdão decidiu por ilícita a contratação terceirizada do
Reclamante, por entender que suas

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