Informações do processo HC 161371

Ata da Ducentésima Nonagésima Quinta Distribuição realizada em
16 de dezembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto da Relatora. Segunda Turma, Sessão Virtual
de 6.12.2019 a 12.12.2019.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA PELA QUAL
CONCEDIDA A ORDEM EM PARTE PARA AFASTAR A EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA E DETERMINAR AO JUÍZO DE ORIGEM
REEXAMINASSE A SITUAÇÃO DA PRISÃO DO AGRAVANTE. AGRAVO
REGIMENTAL DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO QUAL
ALEGA O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
INFORMAÇÃO AUSENTE DOS AUTOS. DECISÃO AGRAVADA QUE DEIXA
MARGEM AO JUÍZO DE ORIGEM PROCEDER À EXECUÇÃO DEFINITIVA
DA PENA SE CONFIRMADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

DECISÕES E DESPACHOS

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto da Relatora. Segunda Turma, Sessão Virtual
de 6.12.2019 a 12.12.2019.

Matéria:

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Prisão Preventiva

Revogação

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
DA PENA. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. AGRAVO
REGIMENTAL. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA PELO PLENÁRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESSALVA DE ENTENDIMENTO
PESSOAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. RECONSIDERAÇÃO.
CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

Relatório

1. Em 29.8.2018, o Ministro Dias Toffoli, então Relator deste
processo, negou seguimento ao presente habeas corpus, com requerimento
de medida liminar, impetrado por Gianny Javarotti Tessandori e outro,
advogados, em benefício de Nilmar Fabiano Nogueira, contra acórdão da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.8.2018, ao negar
provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.
1.193.007, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, assentou: “ uma vez que
houve o esgotamento da jurisdição ordinária, não há nenhum óbice legal à
execução imediata da pena imposta ao paciente ".

2. Publicada essa decisão no DJe de 4.9.2018, foi interposto,
tempestivamente, em 10.9.2018, o presente agravo regimental.

3. O agravante insurge-se contra a determinação de execução
provisória da pena imposta pela condenação pela prática do delito de roubo
tipificado nos incs. I, II e IV do art. 157 do Código Penal.

Ressalta que a “questão deduzida nos presentes autos, embora
tenha sido submetida ao plenário desta corte nas ADCs 43 e 44, esta Corte
Suprema ainda não se posicionou definitivamente sobre o tema ".

Este o teor dos pedidos e requerimentos:

“(...) requer, em juízo de retratação, seja analisada e deferida a
liminar pugnada na exordial do writ e, caso assim não entenda Vossa
Excelência, que o presente recurso seja encaminhada à deliberação da
Egrégia Segunda Turma esta Corte Suprema ".

4. Em 11.9.2018, o Ministro Dias Toffoli determinou vista à
Procuradoria-Geral da República “ a respeito do agravo regimental interposto".

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento
do recurso.

5. O agravante foi denunciado pela prática do delito tipificado nos
incs. I, II e IV do art. 157 do Código Penal por ter, com outros corréus,
“ mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo",
subtraído o “caminhão trator Scania T114, placas MRF-2425, de Campos dos
Goitacazes/RJ, ao qual estava acoplado o reboque de placa MQB-9559, de
Vila Velha/ES, carregado com 32 toneladas de fibra de vidro, na ocasião
conduzido por Alcinei de Souza Maciel ".

6. O agravante “foi condenado [pelo juízo da Primeira Vara Criminal
da Comarca de Rio Claro/SP] , pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º,
I, II e V, do Código Penal, à pena de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em
regime fechado, e multa, [concedido o direito de recorrer em liberdade]. A
Corte estadual deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, a
fim de redimensionar a pena para 5 anos e 6 meses de reclusão, bem como
fixar o regime semiaberto ".

A defesa interpôs recurso especial, cuja inadmissão foi objeto do
Agravo em Recurso Especial n. 1.193.007, conhecido pelo Ministro Rogerio
Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça “ para dar parcial provimento ao
recurso especial, apenas a fim de reconhecer a incidência da confissão
espontânea, sem reflexo na dosimetria da pena imposta ao recorrente ", e
determinar o “ envio de cópia dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que
expeça o mandado de prisão e encaminhe a guia de recolhimento provisório
ao Juízo da VEC, dando efetivo início à execução da pena imposta ao
recorrente. A determinação deve ser desconsiderada caso o réu cumpra,
atualmente, a reprimenda ".

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

7. O objeto da presente impetração é a possibilidade ou não de
execução provisória da pena após esgotamento dos recursos ordinários em
segunda instância jurisdicional.

Até fevereiro de 2009, o entendimento consolidado deste Supremo
Tribunal era no sentido da possibilidade de execução provisória da pena após
condenação em segundo grau, tendo sido essa jurisprudência modificada em
5.2.2009, no julgamento pelo Plenário do Habeas Corpus n. 84.078 (DJe
26.2.2010).

A jurisprudência antes adotada foi retomada em 17.2.2016, no
julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 (DJe 17.5.2016), também pelo
Plenário, quando se assentou:

“CONSTITUCIONAL.    HABEAS    CORPUS.    PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório
proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2.
Habeas corpus denegado" (HC n. 126.292, Relator o Ministro Teori Zavascki,
Plenário, DJe 17.5.2016).

Essa orientação foi reafirmada por este Supremo Tribunal, em
controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento das Medidas
Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44,
Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson
Fachin:

“MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O
ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU.
COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292.
EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS
EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À
DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A
EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO
TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição

plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante
na Corte e assentou a tese segundo a qual ‘A execução provisória de acórdão
penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição
Federal'.

2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito
suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional
(art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP),
normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da
República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa
a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer
seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da
interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia
imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais
e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a
produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que
alude o art. 283 do CPP.

4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo
Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente
todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição,
investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se
inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes
de cúpula.

5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei
penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo
atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha
reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate
cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou
intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir.

6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que
é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando
houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo
atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível.

7. Medida cautelar indeferida" (DJe 7.3.2018).

Na apreciação do Recurso Extraordinário com Agravo n. 964.246,
submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo
Tribunal assentou:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o
reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da
jurisprudência sobre a matéria " (ARE n. 964.246-RG, Relator o Ministro Teori
Zavascki, DJe 25.11.2016).

Em 2018, no julgamento do Habeas Corpus n. 152.752, a matéria foi
novamente submetida ao exame do Plenário deste Supremo Tribunal, que
manteve a possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento
da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias:

“HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COGNOSCIBILIDADE. ATO REPUTADO
COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ILEGALIDADE
OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO
VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEVÂNCIA.
DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.
DESNECESSIDADE. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO.
DISPENSABILIDADE. PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM
FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ORDEM DENEGADA.

1. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno assentou que é admissível,
no âmbito desta Suprema Corte, impetração originária substitutiva de recurso
ordinário constitucional.

2. O habeas corpus destina-se, por expressa injunção constitucional
(art. 5º, LXVIII), à tutela da liberdade de locomoção, desde que objeto de
ameaça concreta, ou efetiva coação, fruto de ilegalidade ou abuso de poder.

3. Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é
compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal, sobretudo
quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a
decisão impugnada.

4. Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes,
emanados desta Suprema Corte, que admitem a execução provisória da
pena, não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse
posicionamento, forte no necessário comprometimento do Estado-Juiz,

decorrente de um sistema de precedentes, voltado a conferir
cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência.

5. O implemento da execução provisória da pena atua como
desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na
seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de
recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como
ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação
particularizada ou de índole cautelar.

6. A execução penal é regida por critérios de oficialidade (art. 195, Lei
n. 7.210/84), de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da
acusação.

7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do
cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que
assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade.

8. Descabe ao Supremo Tribunal Federal, para fins de excepcional
suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau, avaliar,
antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes, a plausibilidade das
teses arguidas em sede de recursos excepcionais.

9. Ordem denegada" (HC n. 152.752, Relator o Ministro Edson
Fachin, Plenário, DJe 27.6.2018).

8. Apesar de ter votado no sentido de ser possível a execução
provisória da pena após esgotados os recursos nas instâncias ordinárias,
como no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, houve mudança da
jurisprudência no julgamento de mérito das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, concluído em 7.11.2019.

Naquele julgamento, por maioria, e tendo ficado vencida, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal alterou o entendimento jurisprudencial e
concluiu que a prisão para execução da pena somente é possível após o
trânsito em julgado da ação penal, ou seja, com o esgotamento de todos os
recursos cabíveis e aproveitados pelo interessado.

Ao julgar o habeas corpus e exarar a decisão agravada a conclusão
harmonizava-se com a anterior jurisprudência, superada por esta nova
orientação.

9. Ressalvando minha posição pessoal sobre a possibilidade de
execução provisória da pena, nos termos da legislação vigente, observo o
princípio da colegialidade e aplico o decidido pela maioria deste Supremo
Tribunal sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para o
início da execução da pena, ressalvadas a hipótese de prisão cautelar e a
determinação da custódia com essa natureza, condições e efeitos.

10. Pelo exposto, reconsidero a decisão antes proferida e
concedo parcialmente a ordem para determinar ao juízo da Primeira Vara
Criminal da Comarca de Rio Claro/SP analise, imediatamente, a
decretação de prisão e a sua coerência com o novo entendimento deste
Supremo Tribunal, colocando-se o paciente em liberdade, se por outro
motivo não estiver preso, ou deverá deixar de ser expedido ou recolhido
o mandado de prisão, se ainda não tiver sido cumprido.

Prejudicado está o agravo regimental interposto.

Publique-se.

Brasília, 12 de novembro de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora