Informações do processo 2018/0251557-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA
DE FOGO. CAUSAS DE AUMENTO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO
MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 443/STJ.
REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA N.º 440 DESTA CORTE.
PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. PEDIDO DE HABEAS CORPUS
CONCEDIDO PARA REDUZIR O QUANTUM DE REPRIMENDA E
CONFIRMAR A LIMINAR PARA ESTABELECER REGIME CARCERÁRIO

INICIAL SEMIABERTO.
DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEX
SOUZA DA SILVA JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro no julgamento da APC n.º 0057083-73.2017.8.19.0001.

Consta dos autos que o Paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 5
(cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 (treze)
dias-multa, pela prática do ilícito tipificado no art. 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal.

O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo em acórdão, assim ementado

(fl. 45):

"Apelação. Roubo majorado por concurso de agentes e arma de fogo.
Recurso da defesa pleiteando o afastamento da majorante relativa ao emprego de

arma; a redução do quantum de aumento relativo às majorantes e, por fim, a fixação
do regime prisional semiaberto. Ao contrário do que alega a defesa, a arma de fogo
(TAURUS - pistola, calibre 9mm, num de série TGX13708) foi apreendida e
periciada, sendo atestada a capacidade para produzir tiros. No que toca ao concurso
de agentes, a prova colhida deixou claro que o réu e mais um comparsa atuaram em
união de ações e desígnios, em perfeita combinação de tarefas. Em relação ao
quantum de aumento, o Juízo de piso acertadamente exasperou a pena em 3/8, fração
esta que, sem se limitar a mero ajuste matemático, se acha em consonância com a
gravidade em concreto de um delito praticado em concurso de agentes e com a
utilização de arma de fogo. Por último, quanto ao pedido defensivo de readequação
do regime prisional inicial, a despeito de as circunstâncias judiciais serem favoráveis
e de a pena final ter restado em patamar inferior ao determinado pelo art. 33, § 2°,
alínea 'b' do CP, há de se considerar que o emprego de arma de fogo eleva a
reprovabilidade da conduta e serve para a determinação do regime mais gravoso.

Desprovimento do recurso."

No presente writ, a Impetrante alega, em suma, que (i) o Magistrado sentenciante
reconheceu 2 causas de aumento de pena – emprego de arma de fogo e concurso de pessoas – mas
exacerbou a pena-base no patamar de 3/8 (três oitavos), diante de fundamentação inidônea, pois tais
circunstâncias seriam inerentes ao próprio tipo penal; e (ii) o Paciente, por apresentar condições
favoráveis e ante a quantidade de pena imposta, faz jus ao regime semiaberto.

Requer, em medida liminar, a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da
pena; e, no mérito, a confirmação do pedido urgente além da redução da fração de causas de aumento
de pena para 1/3 (um terço) decorrente do reconhecimento de duas majorantes.

O pedido liminar referente ao abrandamento de regime foi apreciado e deferido às fls.

54-56.

A Corte estadual prestou informações importantes à instrução do feito às fls. 63-65.

Às fls. 69-83, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem.

É o relatório. Decido.

A pretensão deve ser acolhida.

Depreende-se dos autos que o Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena
relativa ao crime de roubo, explicitou a seguinte motivação na terceira fase (fl. 25; sem grifos no

original):

" Passo a dosimetria da pena.

[...]

Exaspero a mesma em 3/8 (três oitavos), em razão da comprovação de
duas causas especiais de aumento de pena, pelo emprego de arma e pelo concurso

de agentes , previstas no § 2 o , incisos I e II do art. 157 do Código Penal, perfazendo

um aumento de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 03 (três) dias multa.

Torno a pena definitiva para este delito, na ausência de outros moduladores

em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias multa, no valor já
mencionado. "

De igual modo, o Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação, exarou os seguintes
fundamentos para justificar a majoração da pena em 3/8 (três oitavos), em razão da presença de duas

causas de aumento de pena, quais sejam, emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (fls. 49-51;

sem grifos no original):

" Em relação ao quantum de aumento, o Juízo de piso acertadamente
exasperou a pena em 3/8, em razão de duas causas especiais de aumento, pelo

emprego de arma de fogo e concurso de agentes .

O acórdão não adotou critério puramente matemático de exasperação da

pena do crime de roubo circunstanciado.

É evidente que quanto mais causas de aumento de pena incidem num
contexto fático delitivo, mais grave será o crime . Essa gravidade, por óbvio, não é
abstrata, tampouco leva em consideração aspectos puramente matemáticos.

Ninguém ousa negar que o roubo praticado em concurso de pessoas e com
emprego de arma de fogo é, sem dúvida, mais grave que o roubo praticado apenas
em concurso de pessoas, circunstâncias que, por si só, já justificariam a exasperação
da pena do roubo, na terceira fase da dosimetria, em patamar superior ao mínimo de
1/3, tendo em conta a gravidade concreta do ilícito. Da mesma forma, não se pode

conceber que um roubo praticado em concurso de pessoas, com emprego de arma de
fogo e com restrição à liberdade de locomoção da vitima seja apenado da mesma
forma que um roubo em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo.

O aumento da pena no percentual utilizado no acórdão embargado - 3/8 -
está plenamente justificado diante da conduta realizada pelo apelante e seu comparsa
que, utilizando-se de arma de fogo, ameaçaram e roubaram a vítima. "

Pelos trechos da sentença e do acórdão supratranscritos, vê-se que foi levado em conta
tão somente o critério matemático para majorar a pena acima do patamar mínimo, ou seja, em razão
da configuração de duas causas de aumento (emprego de arma e concurso de agentes). Porém, a
presença de mais de uma majorante no crime, ou a gravidade que é inerente a ele, não é causa
obrigatória de exasperação da punição em razão acima da mínima prevista, exceto quando o

magistrado, no caso concreto, constate a existência de motivos idôneos que indiquem a necessidade

da exasperação, o que não ocorreu na espécie.

Conclui-se que a Corte impetrada contrariou o entendimento pacificado neste Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que o aumento acima do mínimo, na terceira fase da dosimetria da

pena, deve ser fundamentado com base em dados concretos que justifiquem maior elevação.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. VIOLAÇÃO DA SÚMULA N. 443/STJ.
OCORRÊNCIA . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não

admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado,
situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes.

III - Na hipótese, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade,
eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida
fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com
a orientação firmada na Súmula 443/STJ. Precedentes.

IV - Destarte, na terceira fase da dosimetria, deve ser aplicado o aumento
das duas majorantes, em seu patamar mínimo, qual seja, 1/3 (um terço).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar a pena
do paciente em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao
pagamento de 15 (quinze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. "
(HC 452.948/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em

16/08/2018, DJe 21/08/2018; sem grifos no original.)

" PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REQUISITOS CUMPRIDOS.

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA FEDERAL. SÚMULA 211/STJ. NÃO
INCIDÊNCIA. PENA-BASE REDIMENSIONADA. AUSÊNCIA DE RECURSO
MINISTERIAL. EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO
IN PEJUS. VIOLAÇÃO. TERCEIRA FASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO. NÃO
CABIMENTO. SÚMULA 443/STJ . REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO

IMPROVIDO.
[...] 3. O aumento da pena-base, em grau de apelação, a despeito de o
recurso do Ministério Público não tratar da questão, implica violação aos princípios
do tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus.

4. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua

exasperação a mera indicação do número de majorantes (Súmula 443/STJ).

5. Fixada a pena-base no mínimo legal, por inexistirem circunstâncias
judiciais desfavoráveis, sendo o réu primário, e diante da sanção final estabelecida,
cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP.

6. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.527.922/SP, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe
02/05/2018; sem grifos no original.)

Incide, na hipótese, portanto, o entendimento sedimentado na Súmula n.º 443 desta

Corte Superior de Justiça, de seguinte teor:

" O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes. "

Ou seja, a ausência de motivação concreta, com mera utilização de critério matemático
(objetivo) para o aumento da pena acima da razão mínima, na terceira fase da dosimetria da pena, é
ilegal.

Desse modo, em razão da ausência de justificativa concreta para a exacerbação da
pena, na terceira fase, em fração maior que o mínimo legal, deve ser reduzido o quantum relativo
ao aludido aumento ao patamar mínimo, equivalente a 1/3 (um terço), excluindo-se a
majoração considerada ilegal, 3/8 (três oitavos) .

Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do referido delito, mantendo os

parâmetros adotados pela Corte de origem.

Na primeira fase, mantenho a fixação da pena-base no mínimo legal. Na segunda fase,
a pena permaneceu naquele patamar. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição da pena, aplico
a fração de 1/3 (um terço), diante da presença das duas majorantes, o que resulta na reprimenda de
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa .

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, vejo que o Juízo Sentenciante
adotou fundamentação genérica , enumerando, tão-somente, circunstâncias inerentes ao próprio

tipo penal (fl. 25):

" A pena privativa de liberdade será cumprida em REGIME FECHADO, ex
vi , §3°, do art. 33, do Código Penal, demonstrando o réu maior periculosidade , uma

vez que praticou o crime de roubo com emprego de arma de fogo ."

O Tribunal a quo, seguiu a mesma linha do juízo primevo e fundamentou de forma

inidônea a fixação do regime prisional, verbis (fl. 50):

" Por último, quanto ao pedido defensivo de readequação do regime
prisional inicial, a despeito de as circunstâncias judiciais serem favoráveis e de a
pena final ter restado em patamar inferior ao determinado pelo art. 33, §2°, alínea
'b' do CP, há de se considerar que o concurso de agentes e o emprego de arma de
fogo são circunstâncias que elevam a reprovabilidade da conduta e que servem para

a determinação do regime inicial de pena apesar de terem que ser consideradas na

terceira fase da dosimetria."

Quando da fixação do regime carcerário inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código
Penal.

Tenho que incide na espécie os enunciados das Súmulas n. os 718 e 719 Supremo

Tribunal Federal, respectivamente:

" A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o

permitido segundo a pena aplicada."

" A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea. "

Aplicável, também, à hipótese, o verbete n.º 440 da Súmula deste Tribunal, in verbis:

" Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base

apenas na gravidade abstrata do delito."

A propósito:

" PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS. E
RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. REGIME INICIAL FECHADO.
CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO.

PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O MODO
SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Tribunal de origem não logrou êxito em demonstrar a necessidade de
manutenção do regime inicial fechado. Dessa forma, ao réu primário, condenado à
pena