Informações do processo 2018/0251996-7

ENTORPECENTES. PLEITO REFERENTE À EXECUÇÃO DA PENA.
MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º,
DA LEI N.º 11.343/2006. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDENTE. VEDAÇÃO EXPRESSA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL, PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA
RECONHECIDA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO.
POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE

CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de VLADEMIR
APARECIDO CRISTIANINI, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo.
Consta dos autos que o Paciente foi condenado às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Iniciada a execução da pena, a Defesa requereu a aplicação da fração de 2/5 (dois
quintos) para progressão de regime, pois já extinta a punibilidade, em setembro de 2008, por anterior
condenação pelo crime de furto.

O Juízo da Execução homologou o cálculo de penas, considerando o Sentenciado

reincidente em crime doloso (fl. 45).
Neste writ, o Impetrante sustenta que, "haja vista nova interpretação do STJ
Condenação por posse de droga para uso próprio não gera reincidência, assim que pese requer a
interpretação no mesmo sentido para um crime de estelionato, crime simples, praticado no ano de

2000" (fl. 4).
Subsidiariamente, busca o Impetrante a aplicação ao Paciente da causa de diminuição

de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime prisional aberto e a

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem " contra a sentença do Juízo
singular confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu o pedido da aplicação da
fração de 1/6 ou 2/5 para progressão de regime " (fl. 15). Pleiteia, ainda, a redução da pena pelo

crime de tráfico, a fixação de regime prisional menos gravoso e a substituição da pena privativa de

liberdade por restritivas de direitos.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 49-51.

As judiciosas informações foram prestadas às fls. 57-82, com a juntada de documentos

pertinentes à instrução do feito.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 84-92, opinando pelo não

conhecimento do habeas corpus ou, se conhecido, pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

Quanto ao pleito referente ao cálculo para a progressão de regime, ressalte-se que,
conforme informações prestadas pelo Tribunal de origem, " não se verificou o registro de distribuição
de habeas corpus ou qualquer outro inconformismo, tendo como número de origem a execução
criminal em comento, indicada na inicial do writ em epígrafe" (fl. 59), a evidenciar que a matéria

não foi submetida àquela Corte, o que impede o conhecimento da tese por este Superior Tribunal, sob
pena de indevida supressão de instância.

No que se refere à causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º

11.343/2006, observa-se que não se aplica ao Paciente.

Com efeito, o Juízo sentenciante assim fixou a pena do Paciente (fl. 70; sem grifos no

original):

" Procedente a ação penal passo a dosar as penas. Atentando ao disposto no
artigo 59, CP observo que a pena-base deve ser majorada em relação ao réu
Vladimir, em virtude dos maus antecedentes comprovados pela certidão de fls.
153/4. Assim, fixo a sua pena-base acima do mínimo legal em 5 anos e 10 meses cie
reclusão e 583 dias-multa Quanto a Antônio, fixo a pena-base no mínimo legal. Na
segunda fase, reconheço a agravante da reincidência em relação a ambos os réus
(fls. 155/156, 157/158) e, por conseguinte, majoro a pena de Vladimir em 1/6 para 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mas a de Antônio em 1/4,
considerando que a reincidência é específica, tornando sua pena em 6 anos e 3 meses
de reclusão e 625 dias-multa. Na terceira fase, inaplicável o disposto no §4° do
artigo 33 da Lei 11.343/06 em virtude da reincidência e dos maus antecedentes .
Pela mesma razão e considerando, ainda, o disposto no artigo 2 o , parágrafo I o , da
Lei 8.072/90, as reprimendas deverão ser cumpridas inicialmente no regime fechado.

[...]"

Ora, são condições para que o Condenado faça jus à referida causa de diminuição de

pena: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar

organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.

Portanto, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais – como no

caso, em que o Paciente é reincidente e possui maus antecedentes – , não é legítimo reclamar a

aplicação da minorante.

Por oportuno, transcrevo as seguintes ementas:

" PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ANOTAÇÃO CRIMINAL

CONFIGURADORA DE REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO.
MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE

INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO
ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA
CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO.
ADEQUADO. RÉU PORTADOR DE REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º, B, § 3º, CP).

SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADO.
REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 ANOS. DETRAÇÃO. JUÍZO DA

EXECUÇÃO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - inviável a aplicação, in casu, do redutor legal do art. 33, § 4.º, da Lei
n.º 11.343/06, ante a reconhecida reincidência do paciente. Sobre o tema, importa
ressaltar que os requisitos dessa causa de diminuição de pena (primariedade, bons
antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em

organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer

deles implica o afastamento da minorante.

V - O regime inicial adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do
art. 33, § 2º, b e § 3º, do Código Penal. Isso porque, conforme já minuciosamente
exposto, o paciente é reincidente e foi condenado a pena superior a quatro anos

VI - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4
(quatro) anos de reclusão, prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal

por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no

art. 44 do Código Penal.

VII - Quanto ao pleito de detração para fins de progressão de regime,
consigno que não há nos autos elementos que permitam avaliar a possibilidade ou
não da concessão da benesse, razão pela qual deverá o pedido ser apresentado

perante o Juízo da Execução Penal.

Habeas corpus não conhecido." (HC 471.230/SP, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018; sem grifos

no orignal.)

"HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E
RECEPTAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA. 1.600KG DE MACONHA.
REINCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º
11.343/06. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA

A ORDEM.

1. A tese defensiva de aplicação do princípio da consunção não foi
examinada pelo Tribunal de origem, o que impede a sua análise diretamente por esta

Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, o
enfrentamento do tema exigiria aprofundado exame probatório, o que não é possível

nos estreitos limites do habeas corpus.

2. A apreensão de 1.600Kg (mil e seiscentos quilogramas) de maconha é
fundamento apto a justificar a majoração da pena-base em razão da quantidade da

droga, que é circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei n.º
11.343/06.

3. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06 é inaplicável ao réu reincidente.

4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a
ordem. " (HC 461.297/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,

julgado em 23/10/2018, DJe 13/11/2018; sem grifos no orignal.)
No que concerne ao regime prisional, esta Corte Superior de Justiça já decidiu,
reiteradas vezes, que é cabível a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente condenado à
pena superior a quatro anos de reclusão.

Ressalte-se que, no caso, o regime fechado também se impõe em razão da fixação da
pena-base acima do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância judicial desfavorável

(antecedentes).

Assim, correto o estabelecimento do regime fechado para início de cumprimento da

pena, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal.

Nesse sentido, confira-se:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL NA
VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DOS MOTIVOS E DAS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO ADEQUADA QUANTO ÀS
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA DA DROGA E LOCAL DO
DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDUÇÃO DA
PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM
SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE.
ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL E PACIENTE REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §

3º, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, a despeito
da reprimenda corporal ter sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8
anos de reclusão, tendo em vista a pena-base acima do mínimo legal, em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis presente na hipótese, bem como pelo fato do

paciente ser reincidente. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a reprimenda do paciente para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão,
mantidos os demais termos da condenação. " (HC 315.426/RS, Rel. Ministro JOEL

ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 20/08/2018.)

"HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
REFORMATIO IN PEJUS . OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO
DA DEFESA, AFASTOU A ANÁLISE NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS, MAS MANTEVE A PENA FINAL INALTERADA. REGIME. MODO

MAIS GRAVOSO QUE SE MOSTRA DEVIDO. ORDEM CONCEDIDA EM

PARTE.

1. Para o exame das fronteiras que delimitam a proibição de reforma para
pior deve ser analisado cada item do dispositivo da pena e não apenas a quantidade
total da reprimenda. Assim, se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa,
circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve
reduzir, como consectário lógico, a pena básica e não mantê-la inalterada, pois, do
contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das

vetoriais.

2. Embora a paciente haja sido condenada a reprimenda inferior a 8 anos
de reclusão, é reincidente e possui circunstância judicial desfavorável - tanto que a
sua pena-base ficou estabelecida acima do mínimo legalmente previsto -, o que
evidencia ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a
repressão do delito perpetrado. Inteligência do art. 33, § 2º, ' a', e § 3º, do Código
Penal.

3. Habeas corpus parcialmente concedido para, reconhecida a ocorrência
de reformatio in pejus na dosimetria da pena, reduzir em parte a reprimenda-base
estabelecida à paciente e, por conseguinte, tornar a sua sanção definitiva em 5 anos,
2 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, mais
pagamento de 520 dias-multa. " (HC 410.534/ES, Rel. Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 06/06/2018, sem
grifos no original.)

Por fim, é manifestamente incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos ao caso em apreço, seja em razão da ausência do requisito objetivo, seja

porque presente circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 44, incisos I e III, do Código

Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do habeas corpus e, nessa extensão,

DENEGO a ordem.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2019.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

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Retirado da página 11006 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão