Informações do processo 2018/0252823-4

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora
paciente a cumprir 3 anos de reclusão, em regime prisional inicial
semiaberto, e a pagar 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal , por
infração à norma do art. 16, da Lei n. 10.826/2003, e a cumprir 3 meses de

prestação de serviços à comunidade , por infração à norma do artigo 28, caput,
da Lei n. 11.343/2006 (fls. 261/264).

A sentença condenatória transitou em julgado para o Ministério

Público em 21/5/2018, e para a defesa em 1°/6/2018 (fl. 277).

Irresignada com a condenação, a Defesa impetrou writ,
sustentando que a conduta do paciente seria fato atípico . A Corte de origem
entendeu que não deveria processar e julgar habeas corpus substitutivo do meio
próprio para se obter o deslinde pretendido pelo impetrante, que seria a revisão

criminal , ante o pleito de absolvição do réu definitivamente condenado (fls.

303/306).

No presente mandamus, o impetrante argumenta,

preliminarmente , que, quando houver violação aos direitos fundamentais de

liberdade, será sempre cabível habeas corpus, e que, no caso, não tem sentido
ingressar com revisão criminal , o que violaria os preceitos fundamentais que
visam a uma prestação jurisdicional justa e eficiente.

Quanto ao mérito , o impetrante entende que o paciente deveria
ser absolvido . Primeiramente , porque não houve comprovação de que as
munições com ele apreendidas estavam aptas a ser utilizadas, havendo, pelo
contrário, claros sinais da corrosão do tempo. Em segundo lugar , porque está
caracterizada a atipicidade da conduta , ante a ausência de lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 16, da Lei n. 10.826/2003 (poucas

munições de uso restrito e um carregador, perceptivelmente consumidos pelo

tempo, e desacompanhados de qualquer arma de fogo).

Argumenta que, para caracterizar a tipicidade material ,
necessária a demonstração da existência de risco efetivo ou da potencialidade
lesiva do artefato bélico em questão, os quais estão associados à eficácia da arma
ou da munição e à disponibilidade de uso imediato da arma e da munição.

E conclui que, ao se manter sob guarda apenas e tão somente
poucas munições e um carregador, não se vulnera efetivamente o bem jurídico
tutelado, que é a incolumidade e a segurança pública. Mais precisamente, no caso
concreto, guardar munição desacompanhada de qualquer tipo de arma de fogo para

imediato carregamento e utilização constitui comportamento insignificante e

socialmente inofensivo .

Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja a ordem
concedida para absolver o paciente , nos termos do art. 386, incisos II ou III, do

Código de Processo Penal.

A liminar foi indeferida, às fls. 310/312.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não

conhecimento do writ (fls. 316/322).

É o relatório.

Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta
conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada
impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em
ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

No presente mandamus, o impetrante sustenta que o paciente
sofre constrangimento ilegal, na medida em que o acórdão proferido pela Corte
local ensejou a manutenção de indevida condenação. Afirma que a conduta de
possuir munição de uso restrito seria insignificante sob o prisma jurídico-penal,

pois as munições apreendidas são poucas e estavam desacompanhas de arma de

fogo.

Além disso, assevera que o laudo pericial limitou-se a descrever o
calibre das munições, inexistindo comprovação de que eram aptas a ser utilizadas.
Nesse contexto, entende que não há prova da materialidade delitiva , o que
também conduz à absolvição do paciente.

O juiz singular condenou o ora paciente a cumprir 3 anos de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e a pagar 10 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal , por infração à norma do art. 16, da Lei n.º

10.826/2003, e a cumprir 3 meses de prestação de serviços à comunidade , por

infração à norma do artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A sentença condenatória transitou em julgado para o Ministério

Público em 21/5/2018, e para a defesa em 1°/6/2018.

A defesa impetrou habeas corpus, na origem, alegando que a
condenação do paciente deveria ser desconstituída, pois sua conduta seria atípica ,
com a aplicação do princípio da insignificância , ou, ao menos, porque não se

comprovou a potencialidade lesiva das munições apreendidas.

Negou-se o processamento do writ:

"Presente a hipótese do artigo 663, do Código de Processo

Penal, deixa-se de requisitar informações e de colher a
manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça.

Verifico que o Paciente foi condenado à pena privativa de
liberdade de 03 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto,
pela prática do crime previsto no artigo 16 da Lei n.º 10.826/03,
bem como condenado a cumprir 03 meses de prestação de
serviços à comunidade, pela prática do crime previsto no artigo
28 da Lei nº 13.343/06, considerada satisfeita a pena de
prestação de serviços à comunidade em face do tempo
decorrido desde a prisão (fls. 245/248), transitada em julgado a
sentença condenatória para o Ministério Público em 21/05/2018
e para a Defesa em 01/06/2018 (cf. certidão de fls. 261).

Realmente, a medida adotada não configura meio idôneo a
apreciar a matéria cujo deslinde se pretende, qual seja, a
absolvição, mediante o reconhecimento da atipicidade da
conduta prevista no Estatuto do Desarmamento, imposta em
sentença condenatória transitada em julgado.
O habeas corpus tem sido utilizado indiscriminadamente,
embora se trate de medida estreita que não se presta a
substituir recurso adequado, no caso, a revisão criminal, com
previsão no artigo 621 e seguintes do Código de Processo
Penal.

[...]
Da mesma forma entendeu o C. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Habeas Corpus n° 98.206/DF, ocasião em que se
assentou que 'o habeas corpus não faz as vezes de revisão
criminal, pressupondo a prática de ato de constrição à margem
da ordem jurídica e a alcançar, na via direta ou indireta, a
liberdade de ir e vir do cidadão, devendo as premissas fáticas
surgirem dos pronunciamentos judiciais contrários à defesa'
(STF, HC 98.206-DF, 1ª T., relator Ministro Marco Aurélio, j.
11/05/2010).

Assim, a análise do pedido em questão é inviável nos estreitos
limites do remédio constitucional.

Ante o exposto, pelo meu voto, indefere-se o processamento do
habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248, do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo e artigo 663, do Código de Processo Penal." (fls.
305/306).

De plano, verifica-se que as insurgências do paciente, apesar de

submetidas à apreciação da Corte local, por meio de remédio heróico, não foram

debatidas, tampouco analisadas.

Desse modo, não havendo as matérias sido debatidas pela

instância de revisão, ante a interposição do recurso próprio – apelação ou revisão
criminal –, esta Corte Superior, de regra, fica impedida de delas conhecer

diretamente, sob pena de indevida supressão de instância .

Ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO. HABEAS
CORPUS. [...]. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre a
matéria suscitada na impetração impede sua apreciação por

esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de

instância.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no HC
n. 366.298/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA, Sexta Turma, julgado em 06/09/2016, DJe
16/09/2016).

De toda forma, este Superior Tribunal tem entendido que a
supressão de instância pode ser relativizada , em situações excepcionais, quando
houver ilegalidade evidente (HC n. 343.474/CE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE

ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 15/4/2016).

É, precisamente, esse o caso destes autos.

Da inicial acusatória, consta que os policiais localizaram um
carregador para munição de pistola, um cartucho de munição para fuzil
deflagrado , duas munições para fuzil íntegras e uma munição calibre .44

íntegra , todas de uso restrito, que o denunciado tinha em depósito sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar" (fl. 32).

E o paciente foi condenado, em primeira instância, com base nos

fundamentos abaixo transcritos:

"Procede em parte a pretensão punitiva. A materialidade é

manifesta e decorre da flagrância, boletim de ocorrência, auto

de exibição / apreensão, laudo de constatação, oralidade e

exame que apresentou resultado positivo para cocaína (fls.
06/09, 11/22, 26/27 e 167/169). Também foi anexado aos autos

o laudo pericial das munições apreendidas (fls. 164/166). A
autoria também cristalizou-se. Com efeito, em seu
interrogatório judicial o acusado assumiu a posse das munições
e da droga, dizendo-se usuário. Os investigadores hoje ouvidos

relataram tê-lo abordado após denúncia que fornecia as

características e o endereço do acusado, que seria o gerente das

biqueiras de droga do bairro. Segundo as informações

LEANDERSON armazenava droga e armas em sua residência.

Em diligência pelo local foram localizadas 02 porções de crack,

balanças e cadernos de anotação, bem como carregador e

munições. A testemunha trazida pela Defesa afirmou que o

acusado é usuário de drogas. A posse da droga e das munições

é incontroversa. O delito da Lei de Armas configurou-se na

medida em que o acusado guardava e tinha em depósito

munições de diversos calibres, além de carregadores. E não há

falar em falta da potencialidade lesiva na conduta de quem tem

em seu poder carregadores e munições perfeitamente eficazes,

que podem a qualquer momento municiar alguma arma, mesmo
que não apreendida. Trata-se de infração de mera conduta e de

perigo abstrato, sendo indiferente para sua caracterização que

alguma arma de fogo tenha sido apreendida junto com as
munições. [...] Porém não há prova convincente da traficância.

A abordagem não foi precedida de campana e a versão

apresentada pelo réu não é de todo improvável. Ele não foi
flagrado exercendo a mercancia. A existência de balanças

constitui indicio de prova que não foi corroborada por outros
elementos. Desse modo, deve operar-se a desclassificação da

imputação de tráfico para o delito de porte para uso próprio."

(fl. 262).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no
sentido de que basta o simples porte ou posse de arma de fogo, munição ou

acessório, de uso permitido ou restrito, em desacordo com determinação legal
ou regulamentar para a incidência do tipo penal, uma vez que a

impossibilidade de uso imediato da munição, ainda que em pequena

quantidade, não descaracteriza a natureza criminosa da conduta (REsp n.

1.644.771/RJ, Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, 10/02/2017, DJe

10/02/2017).

No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE

ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO .

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. SÚMULA 83/STJ. CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE OU DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O posicionamento perfilhado pelo Tribunal de origem
coaduna-se com a jurisprudência deste Superior Tribunal de

Justiça, que é no sentido de que o crime previsto no art. 16 da

Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário

perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o
objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a
segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a
posse da arma de fogo, ainda que desprovida de munição,

revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo
do artefato através de laudo pericial .

3. Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de ilegalidade

flagrante ou de constrangimento ilegal, resta descabida a

concessão de habeas corpus, de ofício.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp

1.219.142/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,

julgado em

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