Informações do processo 2018/0253872-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de JOSE
CARLOS DAMA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
do Sul .
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 08 (oito) anos e 02
(dois) meses de reclusão, em regime fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática
do crime descrito no art. 33, caput , c.c. art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem,
que deu parcial provimento ao apelo, tão somente para afastar a agravante da paga ou promessa de
recompensa, readequando-se a reprimenda ao patamar de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de
reclusão, em regime fechado, e 758 dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 15-22.

No presente writ , o impetrante aduz a incidência de bis in idem , em razão de que uma

mesma circunstância fática (grande quantidade de drogas) ensejou duplo apenamento ao paciente.

Também, defende a ocorrência de violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
na primeira etapa dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a
justificar o quantum da exasperação da pena-base.

Além disso, sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da
redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e que houve afronta aos
enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte
Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na
gravidade abstrata do crime praticado.

Requer, ao final, a concessão da ordem, para reconhecer o tráfico privilegiado e
afastar o bis in idem operado na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, readequando-se o
regime inicial de cumprimento da pena (fls. 3-12).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 33-35).

As informações foram prestadas às fls. 41-49.

O Ministério Público Federal, às fls. 51-54, manifestou-se pelo não conhecimento do

writ .

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do
col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus
em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar

constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

O impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação
da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o
paciente detém todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.

O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de
tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às

atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 , a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim
como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou,

até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente
ao tráfico de entorpecentes.

Quanto ao punctum saliens , o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso
de apelação, assim se pronunciou, in verbis :

"[...]Com efeito, o réu transportava aproximadamente 4 toneladas de maconha com
destino ao Estado da Bahia, ou seja, percorreria grande distância, logo, à evidência contou com
uma rede de contatos organizada para o tráfico de drogas a fim de que recebesse enorme
quantidade de entorpecente.Os elementos apontados em primeira instância são fortes e amparados
na prova dos autos, de modo a tornar incabível o reconhecimento da minorante. A figura conhecida
como "mula" ou seja, o transportador da droga, pode ou não integrar organização criminosa, o que
se concluirá dependendo das provas produzidas nos autos. Não significa obrigatoriamente que o
simples fato de ser o transportador, integre alguma estrutura criminosa. No caso, a enorme
quantidade de entorpecente, indica a habitualidade da conduta e o poderio econômico da
organização criminosa."

Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e
idônea para o afastamento do tráfico privilegiado , lastreada mormente na imensa quantidade de
drogas apreendidas, bem como no modus operandi do delito, uma vez que o réu transportava
aproximadamente 4 toneladas de maconha com destino ao Estado da Bahia, ou seja, percorreria
grande distância, logo, à evidência contou com uma rede de contatos organizada para o tráfico de
drogas a fim de que recebesse enorme quantidade de entorpecente, elementos aptos a justificar o
afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o
paciente se dedicava às atividades criminosas.

Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda

evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus .

Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PACIENTE
CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO,

NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A
PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME

FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente
e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade
quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem

olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os
requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a

reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das
circunstâncias do caso concreto.

- Na espécie, infere-se que o Tribunal de origem conferiu legalidade
ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que a atividade da paciente
não se esgotou no ato em que foi flagrada, destacando que, apesar da apreensão de
pequena quantidade de droga, a própria acusada confessou a dedicação ao tráfico
há cerca de dois meses e o policial que participou do flagrante declarou que
existem várias denúncias dando conta do envolvimento da ora paciente no

comércio ilícito na localidade.

- Logo, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local,
ao não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de
que a paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução

probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de
cognição sumária. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido." (HC 401.704/ES, Quinta Turma ,

Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 01/08/2017).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA E
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A
OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. AUMENTO
DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. REGIME
PRISIONAL. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CONCURSO

MATERIAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]

2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias
do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada
flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do
art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59 do CP, consideraram, além da expressiva
quantidade de droga apreendida (80,6 kg de maconha), as circunstâncias graves
do delito (o transporte de droga "nos mesmos veículos em que levavam seus
filhos, todos crianças, sendo uma delas autista", expondo-as da pior forma
possível, a presenciarem as prisões dos acusados e a apreensão da droga, além de
terem ficado na delegacia aguardando o socorro de algum familiar) para elevar a
pena-base, pelo crime de tráfico de entorpecentes, em metade (7 anos e 6 meses

de reclusão), o que não se mostra desproporcional).

[...]

6. Concluído pelas instâncias ordinárias, com fulcro na expressiva
quantidade de entorpecente encontrado, assim como nas demais
circunstâncias do delito, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a
alteração desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas
- enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede
de habeas corpus. (Precedentes).

7. Não há bis in idem quando, não obstante tenha sido valorada a
quantidade da droga na primeira e na terceira etapa do cálculo da pena, há
também outros elementos dos autos que, por si sós, evidenciam a dedicação

do agente ao tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.

[...]

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para,
tão-somente, reduzir a pena-base pelo delito de porte ilegal de arma de fogo,
tornando-a definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão mais 11 dias-multa". (HC n.
372.973/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 23/2/2017 - grifei).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS
APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA
QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRIMADO DO NE BIS IN IDEM.
QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS QUE, APESAR DE
TEREM JUSTIFICADO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NÃO
DEFINIRAM A FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO, MAS APENAS
IMPEDIRAM O SEU RECONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação
da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância
sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade
da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.

- No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da
quantidade elevada e variada dos entorpecentes apreendidos, estando, portanto, em

consonância ao dispositivo legal mencionado.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se
dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência
da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes.

- Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima
do mínimo por conta da quantidade elevada da droga apreendida e afasta a
aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação
da paciente à atividade criminosa. Precedentes.

- Hipótese em que inexiste coação ilegal no não reconhecimento do
tráfico privilegiado pelas instâncias de origem, com base no fato de os pacientes
dedicarem-se às atividades criminosas, ante a quantidade elevada e variada
das drogas apreendidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito,
notadamente agravadas diante da apreensão de dinheiro, munição e rádio
comunicador, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006. Alterar tal entendimento importa em revolvimento

fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido". (HC n. 379.203/SC, Quinta

Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 10/02/2017 - grifei).

Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade
de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o

afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase,

não configura bis in idem .
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE
DROGAS. AGRAVANTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SER

LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4º, DA LEI Nº

11.343/2006, BEM COMO PARA MAJORAR A PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA

DE BIS IN IDEM.

1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal,
pelo relator, do mérito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos
para a sua admissibilidade, bem como observada a jurisprudência dominante desta
Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Ademais, a reapreciação da matéria
pelo órgão colegiado, no julgamento de agravo regimental, supera eventual violação

ao princípio da colegialidade.