Informações do processo 2018/0253211-8

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.
PROIBIÇÃO DE PRESENÇA DA GENITORA E ADMISSÃO DE
ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO
PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRECEDENTE.
Recurso em habeas corpus improvido.

Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por J W de S P e J C P
contra o acórdão proferido pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Paraíba, que,
nos autos do HC n. 0804116-95.2018.8.15.0000, denegou a ordem, afastando a alegação
de nulidade e mantendo a procedência da representação pela prática de ato infracional
análogo ao homicídio qualificado, descrito no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal,
conforme os termos da seguinte ementa (fl. 520):

HABEAS CORPUS - PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO
CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - GENITORA DE ADOLESCENTE
INFRATOR IMPEDIDA DE PARTICIPAR DE AUDIÊNCIA - 1. ALEGADA
VIOLAÇÃO AO COMANDO DO ART. 111 DO ECA - DECISÃO
CORRETAMENTE MOTIVADA PELA MAGISTRADA - PREJUÍZOS NÃO
DEMONSTRADOS 2. IRRESIGNAÇÃO QUANTO A ATUAÇÃO DO
ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NÃO MANIFESTADA NO JUÍZO
PROCESSANTE - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - SUPOSTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO - DENEGAÇÃO.

1.1 A ausência do adolescente na audiência, a limitação de espaço físico e o
constrangimento das testemunhas são fundamentos hábeis a motivar o
indeferimento de pedido da mãe, de um dos infratores, para participar do ato
processual, fato que não implica em negação a assistência apregoada no art. 111
,VI do ECA.

1.2 Possível que os atos realizados na audiência subsequente à apreensão dos
adolescente (oitiva informal/custódia), sejam executados pelo Juiz, estando
presentes o Ministério Público e a Defensoria Pública, embora ausentes os pais dos
adolescentes. Registra-se que, além de não ter havido demonstração de prejuízo, o
magistrado designou audiência de continuação, ocasião em que poderão comparecer
os pais dos recorrentes.4. Recurso a que se nega provimento.(RHC n. 84.017/MS,
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1°/6/2017, DJe
9/6/2017)

2. Os pais ou responsáveis, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na
solução da lide poderão intervir nos procedimentos do Estatuto da Criança e do
Adolescente, podendo inclusive atuarem como assistentes de acusação, amparados
na dicção do art. 206 do ECA.

Os recorrentes alegam, em síntese, que, durante a audiência de instrução, a
Magistrada a quo não permitiu a presença da mãe de J W de S P na sala de audiência,
contrariando o disposto nos arts. 110 e 111, VI, do Estatuto da Criança e do
Adolescente.

Afirmam que ele solicitou, por meio de seu advogado, durante a audiência de
instrução, a presença de sua genitora, tendo sido indeferido o pleito ao argumento de que
a sala de audiências era pequena e de que as testemunhas poderiam sofrer algum tipo de
coação psicológica.

Sustentam que a garantia processual não pode ser tolhida em razão do
tamanho da sala e que existiam lugares vagos. Além disso, apontam que as testemunhas
não informaram, em nenhum momento, desconforto com a presença da genitora.

Argumentam que, ao admitir a genitora da vítima como assistente de
acusação, a Magistrada não observou o disposto nos arts. 269, 272 e 273 do Código de
Processo Penal.

Pedem a nulidade da audiência de instrução e julgamento, desta feita, sem a
presença do advogado e da assistente de acusação (fls. 537/546).

O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso, tendo
em vista que não foi demonstrada a ocorrência de prejuízo, inviabilizando o
reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal (fls.
557/561).

É o relatório.

Os recorrentes pretendem a nulidade da ação penal a partir da audiência de
instrução e julgamento, tendo em conta a proibição da presença da mãe de um dos
representados na audiência e irregularidade na admissão do assistente de acusação.

Essa alegação foi afastada na origem aos seguintes fundamentos (fls. 523 e

524/252):

Ademais, não há qualquer comprovação de prejuízo suportado pelo referente
adolescente, uma vez que, repito, o adolescente não estava na dita audiência, ou
seja, nos atos que esteve presente pode contar com a presença da sua genitora.
Revelam, ainda, os autos que a magistrada vem atuando com zelo necessário no
devido processo, tendo inclusive reconhecido falha pretérita e redesignado a
realização de audiência para assegurar as garantias legais aos menores acusados.

Assim, denota que a conduta da magistrada encontra-se isenta de qualquer
ilegalidade, uma vez que o menor sequer estava no ato processual, e a oitiva de
testemunhas se deu na presença de seus defensores. Há ainda relatos da juíza que
indicam que as testemunhas, diante da gravidade dos fatos, encontravam-se
constrangidas diante da presença da genitora. (Id. 2631955)

Na hipótese, resta evidente que inexistiu nulidade processual na referida
audiência para oitiva das testemunhas, assim como sequer foram demonstrados
quaisquer prejuízos suportados pelo adolescente, diante da ausência da sua genitora
no referido ato.

[...]

A ata da audiência do dia 23/5/2018 (Id. 2515071), indica que o houve pedido de
habilitação de assistente de acusação e que este foi submetido ao Membro do
Ministério Público, presente naquele momento o Exmo. Dr. Marinho Mendes
Machado, que anuiu ao pedido, e posteriormente foi deferido, não tendo os
adolescentes ou sua defesa manifestado nenhuma irresignação naquele momento.

Os pais ou responsáveis, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na
solução da lide poderão intervir nos procedimentos do Estatuto da Criança e do
Adolescente, podendo inclusive atuarem como assistentes de acusação, posto que na
dicção do ECA não há regra impeditiva de tal atuação. Neste sentido preceitua o
art. 206 do referido diploma:

Art. 206. A criança ou o adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer
pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos
procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado, o qual será intimado
para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de
justiça.

Ademais, não há qualquer demonstração de prejuízo diante da participação do
assistente de acusação, já que tanto a decisão de internação provisória, quanto a
sentença, não indicam como sua atuação tenham de forma determinante servido
para determinar o convencimento da Magistrada.

De fato, conforme assentado pelo Tribunal local, ausente a demonstração do

prejuízo, pois não há como reconhecer as nulidades na proibição da presença da genitora
do menor e na admissão de assistente de acusação, inexistindo constrangimento ilegal
capaz de ser declarado em sede recurso em habeas corpus.

Trata-se de entendimento firmado e reiterado do Superior Tribunal de Justiça
de que a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o reconhecimento de uma
nulidade, seja ela relativa ou absoluta, de acordo com o princípio do pas de nullité sans
grief , disposto no art. 563 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 490.220/MG,
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/4/2019; e HC n. 420.653/SC, Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/12/2017).

E, conforme se observa no acórdão, a admissão de assistente de acusação foi
objeto de manifestação do Ministério Público, nos termos do art. 272 do Código de
Processo Penal.

Assim, não demonstrado o prejuízo fica inviável o reconhecimento da
nulidade aventada.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 25 de junho de 2019.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator