Informações do processo 2018/0252995-2

DECISÃO

RAFAEL AUGUSTO MENDES MORORO e
MARLON FERREIRA DE OLIVEIRA alegam sofrer constrangimento
ilegal em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado

do Rio de Janeiro , nos autos da Apelação n. 0029447-03.2016.8.19.0023.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em
primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado,

mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35,

caput, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento
ao recurso da defesa, para absolver os acusados da prática do crime de
associação para o tráfico e manter a condenação à pena de 5 anos de

reclusão, em regime fechado, pelo cometimento do delito de tráfico de

drogas.

Busca-se, por meio deste writ, seja aplicada, no patamar

máximo de 2/3, a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33
da Lei de Drogas.

Não houve pedido de liminar. Prestadas as informações, o

Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e,

caso conhecido, pelo seu indeferimento.

Decido.

I. Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de

Drogas

O Tribunal de origem afastou a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "o
redutor [...] não visa premiar aqueles que foram presos com quantidade

considerável de entorpecentes , pois o escopo da lei é dar oportunidade
para aquele 'traficante ocasional ou episódico', sem qualquer expressão,
situação em que nada se identifica com a dos réus" (fl. 182, grifei). E
ressaltou que " a quantidade de droga, o concurso de pessoas e o local
da comercialização demonstram a dedicação ao tráfico de drogas "

(fl. 182, grifei).

Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é
exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que
este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades
delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com
menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do
tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado,

acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei
federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste
Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria
alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada
pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores
dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº

11.343/06" ( AgRg no REsp n. 1.389.632/RS , Rel. Ministro Moura

Ribeiro , 5ª T., DJe 14/4/2014).

Nesse contexto, esta Corte Superior de Justiça firmou o
entendimento segundo o qual a apreensão de grande quantidade de drogas,
a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a
dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a
impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §
4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois indica maior envolvimento do
agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ, AgRg no
AREsp n. 359.220/MG , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura ,

6ª T., DJe 17/9/2013; STF, HC n. 111.666/MG , Rel. Ministro Luiz Fux ,
DJe 23/5/2012.

Contudo, ao contrário do que afirmou a Corte local,

considero que a quantidade de drogas apreendidas em poder dos pacientes
– 2,6 g de maconha e 19,8 g de cocaína, com Rafael, e 19,8 g de
cocaína, com Marlon – não é excessivamente elevada a ponto de concluir
que eles se dedicam a atividades delituosas ou integram organização
criminosa, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, eram
tecnicamente primários e possuidores de bons antecedentes e que, no

contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros

apetrechos destinados à traficância .

Por essas razões, uma vez que não foi apontado nenhum
fundamento concreto e idôneo que, de fato, permitisse a conclusão de
que os pacientes se dedicariam a atividades delituosas ou integrariam
organização criminosa, deve ser concedido o habeas corpus, a fim de
aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei de Drogas em seu favor, inclusive no patamar máximo de 2/3 .

Ressalto que estou fixando a maior redução prevista em lei
porque: a) a quantidade de drogas apreendidas não foi tão expressiva; b)
não constam dos autos elementos que evidenciem não serem os pacientes

traficantes eventuais; c) no contexto da prisão em flagrante, não foram
apreendidos outros apetrechos destinados ou relacionados à traficância,

tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da
contabilidade do tráfico de drogas.

A propósito, faço lembrar que, segundo entendimento
consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria

sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em
grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, bem como a correção de eventuais
discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias " ( HC n. 122.184/PE , Rel.
Ministra Rosa Weber , 1ª T., DJe 5/3/2015, destaquei), situação que
entendo devidamente caracterizada nos autos.

Por fim, apenas ad cautelam, friso que, especificamente
no caso dos autos , a conclusão pela possibilidade de aplicação do
referido redutor não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória,
procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em
análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos

incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já
foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem
como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada
sobre os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para negar ao
paciente a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §

4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

II. Nova dosimetria

Em decorrência da modificação efetivada anteriormente,
deve ser realizada a nova dosimetria da pena.

Na primeira fase, verifico que a reprimenda-base de ambos
os pacientes foi estabelecida no mínimo legal (fls. 42-43). Na segunda fase,
não há atenuantes ou agravantes. Na terceira etapa, reduzo a sanção em 2/3,
em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33
da Lei de Drogas. Consequentemente, ficam penas dos acusados
definitivamente estabelecidas em 1 ano e 8 meses de reclusão e

pagamento de 167 dias-multa .

III. Consectários – regime e substituição

Como consectário da redução efetivada na pena dos
pacientes, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento.
Uma vez que eles foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de
reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito, foram
beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 e apreendidos com quantidade de drogas não excessivamente
elevada, deve ser fixado o regime inicial aberto , nos termos do art. 33, §
2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado
pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das
circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra
medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código
Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para
determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das
Execuções Criminais , à luz das peculiaridades do caso concreto.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem , a fim de: a) aplicar
em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda dos pacientes para 1
ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa ; b) fixar o
regime aberto de cumprimento de pena; c) determinar a substituição da
reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo
das Execuções Criminais (Processo n. 0029447-03.2016.8.19.0023, da 2ª

Vara Criminal Central da Comarca de Itaboraí – RJ).

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às

instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 15 de maio de 2019.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ