Informações do processo 2018/0253159-8

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em benefício de JOSENILDO CARNEIRO DA COSTA contra acórdão do Tribunal de

Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação n. 0009951-90.2012.8.17.0990).

Infere-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no
art. 14, caput, c/c art. 20, da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de de fogo se uso permitido), às

penas de 4 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento 30
dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu
parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do ora paciente para 2 anos e 3 meses de reclusão,

em acórdão que restou assim ementado, in verbis (fl. 149):

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DA

MULTA DO ART. 265, CAPUT, DO CPP. AFASTADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE CONHECIMENTO DA LEI. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. APELO

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não foi oportunizado ao advogado o contraditório para informar os
motivos que o levaram ao não cumprimento do ato processual. Ademais, ele só foi
intimado uma só vez para a apresentação das razões do Apelo, sendo o despacho,

por último proferido, no sentido de ser constituído novo patrono. Preliminar
rejeitada.

2. Se faz descabido o requerimento de absolvição por não
conhecimento da lei, no sentido de que o policial aposentado não possui autorização

para portar arma após sua aposentadoria.

3. Réu já havia sido preso e processado anteriormente pelo mesmo
crime, não podendo levantar o argumento de que não sabia que não possuía mais o

porte de arma após aposentadoria.

4. Pleito pela redução da pena base aplicada ao Apelante acolhido.

Pena redimensionada.

4. Apelo parcialmente provido. À unanimidade.
No presente mandamus, a defesa pretende a revisão da pena. Aduz que a pena-base
deveria ser fixada no mínimo legal e que na segunda fase deveria ser diminuída pela atenuante
remanescente, já que tinham duas atenuantes e uma foi compesada com a agravante de reincidência.

Afirma que as circunstâncias do art. 59 do CP impõem a fixação de regime mais

brando.

Por fim, requer o reconhecimento da prescrição, ante a nova pena estabelecida.

Pugna, em liminar e no mérito, pela revisão da pena, fixação do regime menos severo

e reconhecimento da prescrição.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 173/175. O Ministério Público Federal

manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do
próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Inicialmente, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem
caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de
incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

O paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 14, caput, c/c art. 20,
da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de de fogo se uso permitido), à pena de 4 anos e 6 meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento 30 dias-multa. Em sede de

apelação da defesa, o Tribunal de origem reduziu a reprimenda para 2 anos e 3 meses de reclusão,

nos seguintes termos:

DO PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Já quanto ao pleito pela redução da pena base aplicada ao Apelante,

o delito a que responde o Recorrente (art. 14, da Lei 10.826/03) comina pena de 02

(dois) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, o douto magistrado
fixou a pena base em 03 (três) anos de reclusão.

De fato, entendo que a decisão merece reforma. Vejamos:

O juiz sentenciante aplicou uma pena base acima do mínimo legal, em

01 (um) ano, por considerar desfavoráveis ao réu a culpabilidade, as conseqüências

e o motivo do crime, fundamentando assim seu decisum:

"O acusado atuou de forma espontânea e consciente,

caracterizando do dolo exigido para a prática do crime. É imputável,

tinha pleno conhecimento da ilicitude do fato e era exigível que
praticasse conduta diversa da que efetivamente praticou, restando

configurada a culpabilidade. Ausentes dados nos autos para a aferír

sua conduta social e personalidade, circunstância favorável.
Tratando-se de crime de perigo abstrato, as conseqüências são sempre
danosas para sociedade, circunstância desfavorável. Os motivos

apresentados não serviram para justificar a ação praticada. As

circunstâncias normais. Ausentes conseqüências graves imediatas. A
vítima é a sociedade".

Quanto às conseqüências do crime, o magistrado utilizou-se dela duas
vezes na primeira fase da dosimetria. Na primeira oportunidade, o fez de forma vaga,
não podendo ser considerada negativamente para elevação da pena-base do
Apelante. Na segunda oportunidade, fundamentou-as de forma neutra. Por tais

motivos, afasto a valoração negativa da referida circunstância judicial do art. 59, do

CP.

Quanto ao motivo do crime, também observo uma fundamentação

inidônea para exasperação da pena-base, não agindo com acerto o magistrado de
piso.

Sendo assim, reduzo a pena base do Apelante Josenildo Carneiro da

Costa para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, mantenho a compensação entre a

atenuante da confissão e a agravante da reincidência.

Na terceira fase, retiro a causa de aumento de pena, haja vista não
tratar-se de um policial da ativa, integrante de Segurança Pública, como pontuado

pelo magistrado, mas sim de um policial aposentado, não podendo ser imputado a
ele esse aumento na pena.

Transcrevo parte do texto da Constituição Federal para verificação de

componentes da segurança pública:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e

responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem

pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos

seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal: III -

polícia ferroviária federal; IV - polícias civis;

Por fim, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de
reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença.

No tocante à pena de multa, é sabido que, para fixar o número de
dias-multa, o juiz deve considerar a gravidade do crime e suas circunstâncias,
inclusive as modificadoras da pena. In casu. atento ao princípio da

proporcionalidade, reduzo o quantum aplicado para 30 (trinta) dias-multa, á razão
de 1 /30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

 vista do exposto, voto no sentido de dar PROVIMENTO PARCIAL

ao apelo, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade de Josenildo Carneiro

da Costa para 02 (dois) anos de reclusão e 03 (três) meses de reclusão e 30 (trinta)

dias- multa, correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato,
mantendo-se os demais termos da sentença.

É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no
art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma

sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias

elementares do tipo penal básico.

Vê-se dos excertos acima transcritos que o Tribunal de origem reformou a sentença
monocrática na primeira fase da dosimetria para retirar o desvalor das consequências do crime, bem
como dos motivos, mantendo, porém, o vetor culpabilidade desfavorável.

Conforme vem decidindo esta Corte, a culpabilidade, para fins do art. 59 do Código
Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor
censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da
culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de
reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

No caso autos, entendo que a valoração negativa da culpabilidade está devidamente

fundamentada no fato da maior reprovação social da conduta praticada pelo agente, tendo em vista
ser o paciente policial militar aposentado.

No tocante ao quantum de aumento aplicado na primeira fase da dosimetria, registro
que o paciente foi beneficiado com a exasperação em 3 meses da pena-base por uma circunstância
judicial desfavorável, porquanto menor do que o patamar considerado proporcional e razoável por

esta egrégia Corte Superior de 1/6 para cada vetor negativo.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. BIS IN
IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS IGUAIS. VALORAÇÃO EM CRIMES DISTINTOS.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNÇÃO DE
LÍDER DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. 1/6
SOBRE O MÍNIMO LEGAL, PARA CADA VETORIAL VALORADA
NEGATIVAMENTE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA UTILIZADA
COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO. ATENUANTE
RECONHECIDA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO INTERESTADUAL. CAUSA DE
AUMENTO ESTABELECIDA EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO SEM
FUNDAMENTAÇÃO EFETIVA. REDUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...).

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto
e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta,
idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e

genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal.

- Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o
tráfico, como ocorre na espécie, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o
previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o
disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta
de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da
pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à
fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena
superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar
fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas
quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da

circunstância judicial.

(...)
- Habeas corpus não conhecido.

- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao
novo patamar de 11 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 1.735 dias-multa, mantidos
os demais termos da condenação (HC 461.100/SP, Rel. Ministro REYNALDO

SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 09/04/2019).
Por fim, a tese da impetrante de que a segunda fase da dosimetria deveria ter sido
diminuída pela atenuante remanescente, já que tinham duas atenuantes e uma foi compesada com a
agravante de reincidência, não foi objeto de discussão no Tribunal de origem. Ressalto que nem
mesmo na sentença condenatória o magistrado sentenciado menciona qualquer atenuante
remanescente no momento da dosimetria da pena. Sendo assim, inviável seu exame direto por este

Superior Tribunal de Justiça sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. ALTERAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL. TEMAS NÃO ANALISADOS PELA CORTE ESTADUAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44,

III, C/C § 3º, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto

para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Em que pesem os esforços da impetrante, verifica-se que os temas
referentes aos pleitos de redução da pena, ante o afastamento dos maus
antecedentes e a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, bem
como de fixação do regime prisional aberto, não foram objeto de cognição pela
Corte de origem, o que obsta a sua apreciação por este Superior Tribunal de

Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

(...)

6. Writ não conhecido (HC 411.841/SC, Rel. Ministro RIBEIRO

DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/2/2018).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 24 de abril de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator