Informações do processo 2018/0253210-6

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de
liminar, impetrado em favor de EDINALDO SÉRGIO DA SILVA LIMA contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses
de detenção, em regime prisional aberto, como incurso nas sanções do art. 147 do Código
Penal e a prisão simples pela contravenção do art. 21 da LEP.

Da sentença, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial
provimento ao recurso a fim de reduzir a reprimenda a 1 ano de 15 dias de detenção
quanto ao crime de ameaça e a 1 mês de prisão prisão simples pelas vias de fato.

Neste writ, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que: a) "no
caso em apreço, segundo a palavra da própria vítima, o paciente disse que deixaria a
criança em casa para bater nela", porém, "não fez menção disso ter acontecido, de modo
que a promessa não foi sincera e nem protraiu no tempo a ponto de atingir a liberdade
individual da vítima", de modo que "seja formal ou materialmente a conduta do réu pe
atípica quanto do delito de ameaça" (e-STJ, fl. 2).

Alega, por outro lado, que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo
legal, sendo cabível, ainda, o reconhecimento da atenuante do relevante valor social e
moral, pois teria agido imbuído do propósito de resguardar a integridade do seu filho, já
que esse, como dito pela própria vítima, foi retirado por ela enquanto abrigado na cada da
avó materna, sem o consentimento desta última.

Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de absolver o réu quanto ao
crime de ameaça, bem como para reduzir a reprimenda ao piso legal, reconhecer a
incidência da atenuante do art. 65, "a", do CP, e decretar a prescrição dos dois ilícitos.

Indeferido pedido de liminar (e-STJ, fl. 237), a Subprocuradoria-Geral da
República manifestou-se pela manutenção do decisum impugnado (e-STJ, fls. 265-268).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Feitas tais considerações, passo à análise dos fundamentos do writ, de
forma a aferir a eventual ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da
ordem de ofício.

Quanto ao pleito absolutório, o habeas corpus não se presta para a
apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade
de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Quinta

Turma:

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
ESTUPRO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO
FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA.
PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTES.
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO.
POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 385 DO CPP.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.

I - Mostra-se inviável o pedido de absolvição do paciente por
ausência de provas, porquanto evidente a necessidade de amplo
reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento
incompatível com a estreita via do habeas corpus.

II - Mostra-se possível a majoração da pena-base em patamar acima
do mínimo legal quando as circunstâncias do crime ultrapassarem
aquelas ínsitas ao tipo penal e o aumento se basear em elementos
concretos, como no caso, em que a pena-base em relação ao delito
de estupro foi exasperada em um ano em razão das lesões corporais
praticadas em face da vítima.

III - É franqueado o reconhecimento de agravantes pelo magistrado,
ainda que não descritas na denúncia, porquanto tal reconhecimento
não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e
a sentença, sendo aplicável o disposto no art. 385 do CPP
(precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

(HC 385.736/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 9/5/2017, grifou-se).

"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO.       INVIABILIDADE.      MATÉRIA

FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. ARMA DE FOGO.
APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio
Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2 . O acolhimento do pedido da defesa de absolvição demanda o
reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus.

3. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de que "é
despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a
incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando
existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua
utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta prova
testemunhal atestando o seu emprego" (HC 343.524/SC, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2016).

Habeas corpus não conhecido.

(HC 199.556/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016,
grifou-se).

Nesse contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo
probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do
crime de ameaça que fora descrito na exordial acusatória, a análise das alegações
concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em
sede de writ.

Por outro lado, quanto à dosimetria, a individualização da pena é
submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime,
cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo
flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.

No caso, percebe-se que a pena-base de ambas infrações penais foi fixada
acima do mínimo legal pelos motivos do crime, o que não merece reforma.

Isso porque, para fins do art. 59 do CP, os motivos do crime são os fatores
psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com
dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e
mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e
culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é
irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. Decerto, o fato da vítima, sua
ex-companheira, estar com o filho do casal, denota o maior grau de censurabilidade das
razões do agir do réu, devendo, ainda, ser mantida a elevação das básicas.

Quanto à incidência da atenuante do art. 65, III, "a", do CP, verifica-se
que tal matéria não foi apreciada no julgamento do apelo defensivo, o que obsta a sua
apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida
supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para
esta Corte.

A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO
DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES À
SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU E DO
DEFENSOR CONSTITUÍDO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A matéria debatida neste writ - nulidade dos atos posteriores à
sentença por ausência de intimação do réu e do seu defensor
constituído nos autos da sentença condenatória -, ainda que de
ordem pública, não foi, em nenhum momento, objeto de exame
pelas instâncias ordinárias, até porque nem sequer foi abordada
na apelação interposta pela Defensoria Pública, razão pela qual
não pode ser originariamente conhecida no âmbito desta Corte
Superior de Justiça (art. 105, II, 'a', da Constituição Federal),
sob pena de indevida supressão de instância.

2. É cabível a análise, em habeas corpus, da questão suscitada
perante a Corte estadual e aqui reiterada, qual seja, a almejada
intimação pessoal da sentença condenatória (ou na pessoa do seu
defensor, caso solto o réu), visto que essa matéria não requer análise
de controvérsia factual nem demanda produção de provas.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 71.499/DF, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 17/9/2015, DJe 9/10/2015, grifou-se).

"HABEAS   CORPUS.   IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.

SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL.
IMPOSSIBILIDADE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR. FLAGRANTE CONVERTIDO
EM PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA
CULPA, NULIDADE DAS PROVAS E CLASSIFICAÇÃO
JURÍDICA DOS FATOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS
PELA CORTE DE ORIGEM NO ACÓRDÃO COMBATIDO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO
ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
GRAVIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA DAS INFRAÇÕES.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA
FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS
FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus
originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento
que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade,
quando a ordem poderá ser concedida de ofício.

2. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de
Justiça, dada a sua incompetência para tanto e sob pena de
incidir-se em indevida supressão de instância, da aventada
nulidade das provas produzidas, do alegado excesso de prazo
para a custódia cautelar, bem como da desnecessidade da
constrição em razão da classificação equivocada da conduta
imputada ao paciente - uma vez que este seria mero usuário de
drogas -, tendo em vista que tais questões não foram analisadas
pelo Tribunal impetrado no aresto combatido.

3. Não há coação na manutenção da prisão preventiva quando
demonstrado, com base em fatores concretos, que a medida se
mostra necessária para a preservação da ordem pública, dada a
gravidade das condutas incriminadas e o risco efetivo de perpetuação
das atividades de traficância.

4. A variedade, a quantidade de porções e a natureza altamente
lesiva de um dos estupefacientes capturados, somadas à forma de
acondicionamento do referido material tóxico, bem como às
circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante - na companhia
de um menor e em local conhecido como ponto de venda de
entorpecentes -, são fatores que indicam a periculosidade efetiva do
envolvido e a potencialidade lesiva do crime perpetrado, autorizando
a preventiva.

5. Condições pessoais favoráveis não teriam o condão de ensejar a
revogação da prisão antecipada, se há nos autos elementos
suficientes a demonstrar a necessidade do enclausuramento.

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 318.623/SP, Rel. Ministro

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/5/2015, DJe
28/5/2015, grifou-se).

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 1º de agosto de 2019.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator