Informações do processo 2018/0253258-4

LEANDRO JOSE DOS SANTOS , paciente neste habeas corpus, alega sofrer

coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de

Justiça do Estado de Pernambuco na Apelação n. 0061954-11.2014.8.17.0001.

Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em
regime fechado, mais 30 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, caput, do CP.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.

Neste habeas corpus, argumenta a impetrante que as vetoriais da culpabilidade, da
conduta social, da personalidade, das consequências do delito e dos motivos foram consideradas
desfavoráveis com base em fundamentação inidônea.

Sustenta que o acórdão recorrido incorreu em bis in idem, pois entendeu

desfavoráveis os antecedentes e reincidente o investigado.
Aduz que "O juiz deveria ter considerado a confissão do réu no interrogatório do
acusado durante a fase de inquérito policial, porém não o fez como forma de atenuante genérica.
Ademais, usou o silêncio do acusado na fase judicial em seu desfavor, em desrespeito ao direito de
não auto-incriminação" (fl. 6).

Afirma que "A partir do redirecionamento da pena ora requerida faz-se necessário
reformular o regime inicial de cumprimento de pena, consoante o caput do art. 44 do Código Penal"
(fl. 7).

Pede a fixação da pena no mínimo legal e a imposição do regime aberto.
Alternativamente, pleiteia a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva
de direito e a detração do período que o agente cumpriu em custódia cautelar.

Indeferida a liminar e apresentadas as informações, o Ministério Público Federal

opinou pela concessão da ordem.

Decido.

O Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da sanção nestes termos:

No que tange a culpabilidade do condenado, tivemos no presente delito

o dolo direto, emanado da consciente vontade de praticá-lo.

Culpabilidade evidenciada, pois perpetrara crime contra o patrimônio.

Conduta reprovável.

Os antecedentes do condenado são maculados, havendo, inclusive, três
sentenças penais condenatórias transitadas em julgado em seu desfavor,
conforme se depreende das informações constantes dos autos, às fls. 57.

Ressalto que uma sentença será utilizada para o efeito da reincidência e

as outras como maus antecedentes do acusado.

A conduta social do condenado não aparenta ser boa, a sua

personalidade revela disposição criminosa.
Os motivos do crime são relevantes, uma vez que o condenado buscava

obter dinheiro fácil, sem trabalho honesto.

As circunstâncias em que se dera o fato delituoso não foram relevantes.
As consequências do delito foram danosas para a vítima, pois seus bens
não foram recuperados.

A vítima não contribuiu para a ação criminosa.
Analisadas as circunstâncias judiciais, partiremos para fixação da reprimenda
em relação ao réu LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS.
Como forma de prevenção, intimidação, ressocialização e reprovação,
estabeleço ao réu LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS a pena-base de 06
(seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão em razão das circunstâncias
judiciais apreciadas.
Ausentes circunstâncias legais genéricas atenuantes e presente a
circunstância legal genérica agravante da reincidência, agravo a pena
em 06 (seis) meses, perfazendo 07 (sete) anos de reclusão.

Ausentes causas de diminuição e de majoração, fixo a pena, concreta,
individualizada e definitiva de 07 (sete) anos de reclusão.
Considerando as circunstâncias judiciais acima valoradas – Arts. 59, 49, § 1º
e 60, do CP – fixo a pena de 30 (trinta) dias-multa, sendo cada dia
equivalente a (1/30) um trigésimo do salário mínimo legal.
[...]

A pena privativa de liberdade imposta ao réu deverá ser cumprida,
inicialmente, no regime fechado (Art. 33, § 2°, "a", do Código Penal) no
estabelecimento prisional adequado, neste Estado, em razão do condenado
ser reincidente em crime doloso, o que demonstra tendência a delinquir,
das circunstâncias judiciais expostas, bem como por entender a medida mais
adequada à espécie (Art. 33, § 3°, do Código Penal).

(fls. 130-131, grifei)

O acórdão recorrido asseriu o seguinte:

A pena-base para o acusado em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses encontra-se
dentro dos limites estabelecidos pelos elementos do art. 59 do Código Penal,
pois o critério para a sua aplicação depende da avaliação do magistrado
sentenciante ao examinar as circunstâncias de natureza subjetivas e objetivas
na prática do delito. Tendo o juiz se baseado em aspectos relevantes e
desfavoráveis, não poderia a reprimenda deter-se no mínimo legal
estabelecido.
É certo que a análise de alguma das circunstâncias não podem subsistir
em desfavor do acusado, ou mesmo são próprias do tipo penal, tal qual
a culpabilidade e o motivo apresentado. Contudo, permanecem
desfavoráveis: os antecedentes do condenado são maculados, havendo,
inclusive, três sentenças penais condenatórias transitadas em julgado em
seu desfavor ; Desta forma, em se tratando de processos alcançados pela
coisa julgada, também permanecem em desfavor do acusado a análise da
conduta social e personalidade comprovadamente voltada para a
prática delitiva, notadamente de crimes patrimoniais. Finalmente,
também lhe é negativamente avaliada as consequências do delito, pois a

ofendida não recuperou seu bem.

Assim sendo, ao reverso do invocado, entendo que a pena definitiva
apesar de fixada acima do mínimo legal, não se afigura excessiva, nem

demasiadamente branda, mas justa, adequada e idônea, em quantidade
suficiente para reprimir a prática da infração, estando em consonância com os
critérios definidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal, nada existindo para

se modificar neste item.

No pertinente à fixação do regime fechado como inicial para o cumprimento
da pena, também não constato qualquer ilegalidade, pois, a teor do § 3°, do
art. 33, do CPB, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, do CPB desde que

se proceda de forma motivada, segundo inteligência dá Súmula 719, do

Supremo Tribunal Federal, a saber: "a imposição de regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Ao decidir pelo regime fechado para o início do cumprimento da pena o
magistrado além de considerar a quantidade de pena imposta e as
circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, deu especial enforque ao

fato de tratar-se de reincidente específico, demonstrando, assim, sua

tendência à prática delitiva.

Note-se que o emprego do disposto no art. 59 do CP é múltiplo, valendo para
vários momentos diferentes de individualização da pena. Tais circunstâncias

são utilizadas desde o momento de escolha do montante da sanção privativa
de liberdade, passando pela eleição do regime até culminar na possibilidade

de não substituição pela restritiva de direitos ou multa e outros benefícios.

Logo, o magistrado, para fixar o regime inicial do cumprimento de pena,
deve valer-se não somente da gravidade do delito, mas das circunstâncias
pessoais dos agentes, o que fez a autoridade judicial sentenciante. Nesses

termos há precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

(fls. 183-185, destaquei)

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais
previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 e seguintes do Código

Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da
medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado
criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, no âmbito da
discricionariedade juridicamente vinculada, deve se atentar para as singularidades do caso concreto.

Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas
no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente:
culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e
consequências do crime; comportamento da vítima.

Como se observa, o Tribunal de origem considerou neutras as vetoriais
culpabilidade e motivos, mas manteve a reprimenda no mesmo patamar ao manter

desfavoráveis ao acusado os antecedentes, a conduta social, as consequências do delito e a
personalidade.

Quanto à vida pregressa do agente, constato que as instâncias ordinárias
identificaram três condenações definitivas, duas utilizadas para caracterizar maus
antecedentes e a outra, para a reincidência. Trata-se de fundamentação idônea , que autoriza o

acréscimo da pena na primeira e na segunda fase da dosimetria, respectivamente, sem incursão em bis
in idem .

A seguir, as instâncias antecedentes entenderam que a conduta social "não
aparenta ser boa" e que a personalidade "revela disposição criminosa" (fl. 130). Ao não se
reportarem a elementos concretos dos autos, limitaram-se a usar argumentação genérica que,

à guisa de justificar o aumento de pena em qualquer hipótese, não fundamenta nenhuma a
contento.

Relativamente às consequências do crime, a não recuperação do bem subtraído
é ínsita à prática do roubo; não desborda do que comumente se observa nesse tipo de delito
nem autoriza a exasperação da pena-base.

Por fim, no que tange à confissão, vejo que o tema não foi debatido pela
instância de origem e não houve oposição de embargos de declaração para essa finalidade. A

análise da matéria pelo STJ, nessas condições, implicaria indevida supressão de instância.

Ilustrativamente:

[...]

4. A matéria relativa à aplicação do art. 387, § 2º, do CPP não foi objeto de
análise pelo Tribunal a quo, ficando, assim, impedida sua admissão, sob pena

de indevida supressão de instância.

5. Habeas corpus não conhecido.

( HC n. 334.073/SP , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 3/12/2015).

Feitas essas considerações, passo a refazer o cálculo das sanções.

O acórdão recorrido ratificou a exasperação na primeira fase em 2 anos e 6 meses
de reclusão com base na valoração negativa dos antecedentes, da conduta social, das consequências
do delito e da personalidade, a totalizar pena-base de 6 anos e 6 meses de reclusão.

Mantidos os maus antecedentes e afastado o sopesamento desfavorável das demais
vetoriais, aplico a fração de aumento de 1/6, de maneira a chegar à pena-base de 4 anos e 8 meses
de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda fase, a configuração da reincidência autoriza o aumento em 1/6, a
totalizar reprimenda intermediária de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa, que
coincide com a sanção definitiva, à míngua de majorantes e atenuantes.

Por fim, a defesa sustenta que a quantidade de reprimenda imposta é incompatível

com o regime fechado.

Ante a quantidade de pena (entre 4 e 8 anos), a reincidência e o registro de
circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase da dosimetria (maus antecedentes),
revela-se correta a fixação do regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial do STJ é de que "Não há
constrangimento ilegal na manutenção do modo fechado de execução ao paciente reincidente
quando, não obstante a pena tenha sido definitivamente fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de

reclusão, há circunstâncias judiciais desfavoráveis" ( HC n. 176.527/DF , Rel. Ministro Jorge Mussi ,

5ª T., DJe 21/9/2012).

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de diminuir a pena
do acusado para 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa, mantidos os demais

termos do acórdão recorrido.
Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 20 de novembro de 2018.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Distribuição automática em 26/09/2018 às 16:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR