Informações do processo 2018/0253274-9

Os

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADOS   : RAFAEL RAPHAELLI - RS032676

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : MATHEUS RIBEIRO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,

impetrado em favor de MATHEUS RIBEIRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio Grande do Sul.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de
reclusão, em regime prisional fechado, e ao pagamento de 340 dias-multa, como incurso nas sanções
do art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Da sentença, ambas as partes apelaram, tendo a Corte de origem dado parcial
provimento ao recurso ministerial, a fim de diminuir o quantum de redução da pena pela minorante
do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, por consectário, exasperar a sanção corporal para 4 anos e 2
meses de reclusão. Por outro lado, o apelo defensivo restou parcialmente provido tão somente para

conceder o benefício da gratuidade judiciária e suspender a exigibilidade das custas processuais. Eis a

ementa do acórdão:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES
REJEITADAS. RECURSO DO RÉU. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. AJG CONCEDIDA. CUSTAS
SUSPENSAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

REDIMENSIONADA, PARA MENOS, A REDUÇÃO EM FACE DA

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 40. DA LEI N. 11.343/06.

PRELIMINARES. 1. Revogação da prisão preventiva. Direito de apelar em

liberdade. A decisão que não reconheceu o direito de apelar em liberdade foi
devidamente fundamentada. Respondendo ao processo preso, não é razoável
que o réu, depois de condenado (aqui mantido o regime inicial fechado), seja

solto para apelar. Ainda, diante da possibilidade do início da execução da

pena após o julgamento em segundo grau, esgotada a jurisdição das
instâncias ordinárias (STF, HC 126.292/SP, j. em 17/02/2016), inviável

reconhecer o direito do réu de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado

da decisão.

2. Violação à Súmula Vinculante no 11 do STF. Devidamente fundamentada
a necessidade do uso de algemas, não há falar em nulidade por violação da

Súmula Vinculante n 3  11 do STF.

MÉRITO. Recurso do réu. Narrativas dos policiais unânimes e coerentes.

Réu flagrado carregando uma mochila na qual havia 13 tijolos de maconha,

pesando em torno de 1,3 Kg, 01 balança de precisão, bem como a quantia de

R$ 588,70 reais. A quantidade de entorpecente apreendido é compatível com

o tráfico de drogas, o que, aliado à prova judicial, às circunstâncias do

flagrante, à auantia em dinheiro apreendida, à balança de precisão (elemento

comumente utilizado no tráfico de drogas) e-às declarações dos policiais,

corrobora a confissão do acusado, que admitiu o transporte ilícito,

comprovada a destinação comercial.

Condenação mantida.

MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 40, DA LEI DE

DROGAS. Recurso do réu e do Ministério Público. A prova produzida não
permite a conclusão de dedicação a atividades criminosas. As circunstâncias

da apreensão revelam a condição de "mula". Reconhecimento da minorante

mantido. Contudo, a expressiva quantidade de droga autoriza tão somente a

redução mínima. Pena redimensionada para mais.

MULTA. O pedido de isenção com base na alegada impossibilidade

financeira deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

REGIME. Não obstante o quantum de pena, bem como as vetoriais do artigo
59 tenham sido favoráveis, as circunstâncias do fato, a considerar a

expressiva quantidade de drogas, extrapolam a normalidade do tipo penal

violado, a evidenciar maior gravidade e justificar a manutenção de regime

inicial mais gravoso, no caso, o fechado ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E

CUSTAS PROCESSUAIS. Réu assistido pela Defensoria Pública.

Demonstrada a precária condição financeira, cabível a concessão da

gratuidade judiciária, bem como a suspensão da exigibilidade das custas

processuais. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO

RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO" (e-STJ, fls.
219-221).

Neste writ, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que: a) "o Magistrado
de primeiro grau afirma que as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 são favoráveis ao réu,
tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal, o que corrobora para a concessão de um regime
inicial mais brando. Há que se ressaltar que o Tribunal de Justiça do Estado manteve esta parte da
sentença"; b) "na fixação do regime prisional para o início de cumprimento da pena privativa de
liberdade é necessário considerar-se além da quantidade de pena imposta, as circunstâncias judiciais,
a presença de agravantes, atenuantes e as causas de aumento ou diminuição, isso porque, no Estado
democrático de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com o processo constitucional, sob
pena de incorrer-se em ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da

efetivação do justo. Veja-se, sob este viés, que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto"
(e-STJ, fls. 1-4).

Pugna, assim, pela concessão da ordem para que seja estabelecido o regime prisional

aberto para o desconto da reprimenda.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que

não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o

não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário

expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado, respectivamente:

"Incidente a atenuante da menoridade, deixo de reduzir a pena porque fixada

em seu mínimo legal (Súmula 231, do STJ), ficando provisória em 05 anos

de reclusão.

Em sendo o réu primário e não havendo notícias de que se dedique a
atividades criminosas ou integre organização crimonisa, incide a causa de
diminuição prevista no § 4 o , do art. 33, da Lei n° 11.343/06, pelo que reduzo

a pena em 1/3, deixando-a definitiva em 03 anos e 04 meses de reclusão.

Em atenção às circunstâncias supra, condeno no pagamento de 340
dias-multa, fixando cada dia-multa em seu grau mínimo, sobre o salário-
mínimo vigente ao tempo da infração, corrigido monetariamente até a data do

efetivo pagamento, diante da ausência de elementos que permitam apurar a

efetiva situação econômica do réu.

Inaplicável ao caso a substituição prevista no art. 44, do Código Penal, pois
trata-se de delitos que exigem um tratamento mais rigoroso, dados seus

nefastos efeitos, não havendo como aplicar normas infraconstitucionais
específicas para abrandar penas de infrações de menor lesividade social, pelo

que deverá cumprir a pena em regime inicial fechado, recomendando-o ao

estabelecimento onde se encontra recolhido.

NÃO poderá apelar em liberdade, pois subsistem os motivos ensejadores da

custódia cautelar" (e-STJ, fls. 136-137).

"A magistrada a quo fixou o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado, justificando a decisão com base nos nefastos efeitos do delito.

No caso, não obstante o quantum de pena, bem como as vetoriais do artigo

59 tenham sido favoráveis, as circunstâncias do fato, a considerar a

expressiva quantidade de drogas (1.300g de maconha), extrapolam a
normalidade do tipo penal violado, a evidenciar maior gravidade e justificar a

manutenção de regime inicial mais gravoso, no caso, o fechado" (e-STJ,. fl.
231).

A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e
aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter

tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em
27/7/2012).

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às
diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a
natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na espécie, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 4 anos

e 2 meses de reclusão, de fato, a quantidade de maconha apreendida (1,300kg) justifica a imposição

do regime inicial fechado, como posto no acórdão impugnado.
Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO.

Distribuição automática em 26/09/2018 às 17:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR