Informações do processo 2018/0253504-7

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de

TIAGO MARTINS PEREIRA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça

do Estado do Rio Grande do Sul (Agravo em Execução Penal n. 70078398971).

Depreende-se dos autos que o paciente cumpria diversas penas por

delitos patrimoniais. Ao pleitear a concessão de livramento condicional, o Magistrado das
execuções deferiu o pedido (e-STJ fl. 296/297).

Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução, que foi

provido em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 257):

AGRAVO EM EXECUÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO QUE
DEFERE LIVRAMENTO CONDICIONAL AO APENADO.
ARGUIÇÃO DE NÃO PREENCHIMENTO DO
PRAZO-REQUISITO. PEDIDO MINISTERIAL DE RETIFICAÇÃO
DE GUIA DE EXECUÇÃO PENAL PARA QUE O CÁLCULO DO
REQUISITO OBJETIVO CONSIDERE A FRAÇÃO DE
INCREMENTO PELA REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS PENAS
EM QUE O ORA RECORRIDO NÃO FOI ASSIM RECONHECIDO,
PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL. PEDIDO QUE VAI
ACOLHIDO, COM FUNDAMENTO NA PACÍFICA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
DESTA CÂMARA QUANTO AO TEMA, COM RESSALVA DE
ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. PRAZO-REQUISITO
NÃO ATINGIDO À LUZ DO NOVO CÁLCULO. BENEFÍCIO
CASSADO. Recurso provido.

Daí o presente writ, no qual a Defensoria Pública do Estado do Rio

Grande do Sul alega que o paciente já cumpriu os requisitos para a concessão do
livramento condicional, e que " fundamentar o indeferimento do livramento condicional
com fulcro na guia de execução criminal do paciente é criar requisito inexistente em lei "

(e-STJ fl. 3).

Sustenta que "o fato de o apenado ter registrado fugas durante a
execução penal não deve servir de óbice para a concessão do livramento condicional.
Eventuais falta graves por ventura praticadas já se encontram, a este tempo,
devidamente punidas, já tendo sido aplicados os consectários legais decorrentes da
prática, ou seja, a devida punição pelo erro cometido" (e-ST fl. 5).

Por isso, requer, liminarmente, "a suspensão da decisão do Tribunal a
quo até o julgamento do mérito do presente writ" (e-STJ fl. 5) e, no mérito, a sua
cassação, " para que seja concedido o benefício do livramento condicional, vez que os
requisitos encontram-se todos devidamente cumpridos" (e-STJ fl. 6).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 288/289).

Foram prestadas as informações (e-STJ fls. 293/331).

O Ministério Público Federal, ao se manifestar, opinou "pela não
concessão da ordem, de ofício" (e-STJ fls. 339/343).

É, em síntese, o relatório.

No caso dos autos, o Juízo da 1ª Vara das Execuções Criminais da

Comarca de Porto Alegre/RS concedeu ao ora paciente o benefício do livramento
condicional, consignando, para tanto, que (e-STJ fl. 296):

Em que pese a manifestação ministerial, a condição de reincidente, a
meu ver, atinge tão somente as condenações em que reconhecida a
agravante, devendo ser aplicados às demais penas, logo, os lapsos
temporais previstos para sentenciados primários.

Assim, o apenado implementou o requisito objetivo, como se
depreende do expediente carcerário.

Quanto ao requisito subjetivo, as avaliações acostadas aos autos
analisam aspectos da personalidade do apenado, seu histórico e seus
planos relacionados ao abrandamento da pena, não noticiando
qualquer desvio capaz de justificar o indeferimento do benefício. O
que resta demonstrado é que o apenado necessita de
acompanhamento psicossocial, o que, inclusive, deveria ter sido
constatado e providenciado no período de pena já cumprida no
fechado.

O Tribunal de origem, considerando a condição pessoal de reincidente,

deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público e, por isso,
determinou " a retificação da guia de execução penal, de modo a anotar a exigência do
cumprimento de metade (1/2) de todas as penas impostas ao apenado TIAGO MARTINS
PEREIRA, para fins de livramento condicional, desconstituir a decisão recorrida e
cassar o benefício, por não preenchimento do prazo-requisito " (e-STJ fl. 274). Eis os
fundamentos adotados pelo mencionado acórdão (e-STJ fls. 259/274):

Estou a prover o recurso ministerial.

Ressalvo desde logo que a jurisprudência da 3ª Câmara Criminal, na
qual tenho origem, até a sessão realizada no dia 03.12.2015, vinha
dando guarida à fórmula de cálculo que serviu de base à decisão
recorrida, mas a partir dali decidimos nos alinhar com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Uma vez mais, colho a oportunidade de rememorar os fundamentos
da jurisprudência até ali consolidada e os motivos que me levaram a
mudar de posicionamento, embora não convencido.

Pois bem.

Sempre sustentei que o artigo 84 do Código Penal – “Art. 84 - As
penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para
efeito do livramento." – não determinava, para o cálculo do
prazo-requisito, a incidência da fração mais grave sobre a soma das
diversas penas em execução, fosse o apenado reincidente ou não ao
tempo de cada uma das condenações. E argumentava que, fosse
esse o seu conteúdo normativo, também se deveria fazer incidir
sobre a soma de todas as penas a fração ainda mais grave exigida do
condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pois ubi eadem
ratio, ibi idem jus. E, no entanto, disso jamais se cogitou.

Com esse singelo argumento, julgava exposta, de plano, toda a
erronia do sustentado pela jurisprudência dominante. De fato, o
artigo 84 do Código Penal não diz como deve ser feito o cálculo, ele
apenas estabelece que “para efeito do livramento" as penas devem
somar-se ou, em outras palavras, que este (livramento) não pode ser
concedido em relação a cada pena isoladamente, quando houver
mais de uma em execução. E nisso, acrescentava, residia toda a
diferença. E seguia esforçadamente em frente, buscando aclarar a
razão de ser do dispositivo, que era a cumulação de pedidos na
execução penal, e como ele devia ser interpretado.

É que, havendo mais de um título executivo penal – ou seja, diversas
penas, portanto, não unificadas – , os quais devem ser
obrigatoriamente executados de modo cumulado – ou seja, pela
reunião em único processo de execução –, mas não propriamente
simultâneo – em penas que não possam ser temporalmente
cumuláveis, tais como as privativas de liberdade –, que devam sê-lo
de modo sucessivo, tal como previsto no art. 76 do Código Penal,
carecia que o legislador dispusesse a respeito. Pois, se não o fizesse,
a soberania da coisa julgada e a sucessividade na execução das
penas seriam impeditivas de alteração na forma de execução de

cada uma delas.

Por isso, a exemplo do que posteriormente dispôs, na mesma linha, o
artigo 111 da Lei 7.210/1984, o art. 84 do Código Penal estabelecia
que, para fins de livramento condicional, as penas devem ser
somadas, o que não significa que as características de uma pena
sejam contaminadas pelas de outras, para incrementar requisitos
objetivos, exatamente como ocorre no concurso de crimes hediondos
e não hediondos. O dispositivo em comento, excepciona duas regras,
a da sucessividade e a da soberania da coisa julgada, para afastar o
referido efeito da combinação de ambas, que seria inevitável se
assim não dispusesse. Indo em frente, explicava com exemplos.

Digamos que ALGUÉM fosse condenado em três processos de
conhecimento, por fatos diversos, de modo contemporâneo, sendo em
cada um deles condenado a cumprir três (03) anos de prisão em
regime aberto, os títulos executivos constituídos sendo cumulados no
mesmo processo de execução, e que OUTREM fosse condenado de
idêntico modo mas em único processo de conhecimento, em razão do
cúmulo material de penas sendo fixado o regime inicial fechado.
Sem a regra do art. 111 da LEP, as penas de ALGUÉM e OUTREM
seriam executadas de forma distinta. É que a soma da intangibilidade
da coisa julgada com a sucessividade na execução dos diversos
títulos impediria o juiz da execução de tirar consequências da
cumulação de pedidos.

Vamos a outro exemplo.

Digamos que, em semelhantes circunstâncias, ALGUÉM fosse
condenado a dois (02) anos de prisão, com direito a sursis , em cada
processo, e OUTREM, do mesmo modo mas em único processo,
logo, sem direito a sursis devido ao cúmulo material de penas. Se
não houvesse as regras do art. 81 do Código Penal, pelos mesmos
motivos, as penas seriam executadas de forma absolutamente
distinta. O mesmo pode ser dito sobre o disposto no artigo 44, § 4º,
do Código Penal, o qual tem causado dores de cabeça em razão de
sua redação.

A dificuldade com o artigo 44, § 4º, é que ele possibilita a conversão
apenas em uma hipótese e, ainda assim, devido à possibilidade de
execução simultânea, que não ocorre entre penas privativas de
liberdade, somente se não houver compatibilidade, o que acaba por
surgir em meio à execução da pena, sempre que há progressão de
regime. É outro de tantos problemas gerados em razão da falta ou
inadequada previsão legal quanto à cumulação de execuções penais,
o que não era tão comum ao tempo da LEP e hoje quase se tornou
regra.

Por semelhantes motivos, ainda antes da LEP, o CP previa a
revogação do livramento condicional em seu artigo 86. Essas e ainda
outras normas, que me dispenso de aqui citar exaustivamente,
tinham em comum o objetivo de conferir tratamento sistemático ao
tema, que sempre surpreende em sua aplicação prática com as
múltiplas possibilidades da realidade posta. O dispositivo em
comento também visava evitar as distorções violadoras do princípio
da isonomia, clamando por univocidade. É a mesma razão pela qual
no fim do ano de 2015 propus a alteração da jurisprudência da 3ª

Câmara Criminal.

Se a execução de diversas penas privativas de liberdade fosse
inteiramente sucessiva de direito, como o é de fato, não haveria
cumulação, pois, enquanto uma estivesse em execução, a outra
estaria em suspenso. E seria conferido ao órgão da acusação,
mediante o exercício de faculdade exclusivamente sua, a cumulação
de pedidos condenatórios na mesma ação penal, obter efeitos
consideravelmente nocivos ao réu, o que constitui um nonsense,
além da violação de princípios jurídicos que devem nortear o
legislador em seu fazer.

Por isso, em boa hora, assim dispôs o legislador.

Aliás, não faz muito tempo que esteve em voga neste Tribunal a tese,
segundo a qual, o juiz da execução não poderia regredir o apenado a
um regime mais gravoso daquele estabelecido pela coisa julgada,
opinião sustentada inclusive por alguns órgãos do Ministério Público,
o que nunca aceitei por considerar que a fixação do regime é tema
afeto à jurisdição de execução, aquela sendo feita na ação de
conhecimento só para cobrir o déficit de jurisdição no
invariavelmente existente gap entre a publicação da sentença
condenatória e seu trânsito em julgado.

Note-se a redação do artigo 111 da Lei 7.210/1984, ao remeter sua
incidência às penas aplicadas por crimes diversos “no mesmo
processo ou em processos distintos", deixando bem evidente tudo o
que disse até aqui. E, no precedente art. 110, heterotopicamente,
reafirmou o disposto no artigo 33 do Código Penal, deixando claro
que a regra que lhe seguia alcançava também o juiz da ação penal de
conhecimento, resolvendo uma certa falta de clareza do legislador
original, que também poderia dar margem a interpretações
indevidas.

É curioso observar que o Código Penal não era muito claro a
respeito do assunto porque a cumulação de condenações ao tempo de
sua redação era algo incomum. E, o que a Lei 7.210/1984 aclarou,
por já ter se tornado comum, hoje virou regra quase absoluta,
trazendo muita dificuldade para o juízo da execução, à falta de
soluções adequadas. Urge proceder a uma revisão legislativa da Lei
7.210/1984, que alcance sua adequação à realidade de nossas
prisões, que nunca estiveram à altura dos padrões de excelência por
ela estabelecidos.

Em razão dessas normas esparsas, tornou-se possível alterar a
forma de execução de cada pena imposta, sem violar a soberania da
coisa julgada e a expressa sucessividade na execução penal
cumulada, e com isso garantir que a soma das penas passasse a ser
algo diversa daquelas estabelecidas em cada título executivo
destacado, como se a unificação da execução (cumulação) causasse
uma unificação de penas, o que não ocorre de fato nem de direito,
como hei de demonstrar a seguir.

Nesse passo, calha recordar uma distinção que estava na raiz de
meu entendimento e que julgo ser olvidada pelo entendimento
contrário. E rogo vênia para ir um pouco além, lembrar algo que, de
tão simples e intuitivo, seria desnecessário dizer. O uno não é o

produto de uma soma, pois a unicidade pressupõe ausência de partes
destacáveis. E o produto de soma pressupõe termos distintos, é algo
novo, que os contém para efeitos específicos, mas não os suprime
(ou absorve). Consabido, a unificação e a soma de penas não se
equivalem.

Quando se têm penas diversas e elas são unificadas, como o próprio
nome está a indicar, as parcelas originais perdem essa qualidade e
se unem para formar algo novo, um todo maior, inseparável. A pena
que resulta da unificação passa a ser considerada como única desde
a origem, o que, por força dessa unificação, comunica as
características de uma à de outra, já que possibilitada a
“consunção" de ambas pelo todo maior. Pode-se até mesmo cogitar
de situações em que a unificação não produzisse tal efeito, mas ele é
regra, por óbvio.

A diferença há muito foi estabelecida.

A soma de penas é bem diversa da unificação, pois o resultado da
operação não é um todo novo, nem as partes são consumidas,
seguem sendo destacadas e mantém suas qualidades originais
inalteradas, para todos os fins, exceto aqueles expressamente
previstos em lei na previsão de sua soma. Uma pena não se funde
nem se confunde com a outra. Apenas o resultado da soma é um dado
novo a ser considerado para os fins previstos em lei. De modo que
as características de uma pena não se comunicam à outra, pela
simples previsão de soma.

Esta é a regra geral, observada por todo o sistema. As penas seguem
sendo únicas em si mesmas, destacadas e inconfundíveis. Para elas,
a sucessividade no cumprimento, a começar pela mais grave,
persiste, e assim deve ser tratado o tema. A soma se faz para
excepcionar essa regra e a da soberania da coisa julgada, para
alguns fins. E, ainda que se admita a possibilidade da contaminação,
ela deveria estar expressamente prevista, uma vez que constituiria
exceção, devendo-se interpretar toda norma que constitua exceção
de modo restrito.

Não é outra a razão pela qual o decreto de indulto natalino traz
sempre uma previsão nesse sentido, assim como encontramos
dispositivo similar para o livramento condicional em comento:
excepcionar as regras do art. 76 do Código Penal e da
imodificabilidade da coisa julgada que esteja em execução. E há
disposição sobre a contagem do prazo prescricional, entre outros
tantos dispositivos. Veja-se que, se já houver sido cumprida a pena
que incrementaria o prazo de benefício, isso já não se lhe pode opor
com relação à pena menos grave em subsequente execução.

Assim, como pretender a contaminação de um titulo judicial em
execução por outro, ainda que o mais grave não tenha sido ainda
cumprido? Não fazia sentido algum, para mim. O art. 84 do Código
Penal deveria ser interpretado sistematicamente, e ele constitui
exceção às duas regras antes referidas: a imodificabilidade da coisa
julgada e a sucessividade no cumprimento de penas. E, sabidamente,
a exceção deve ser interpretada de modo restrito, além de
sistemático. Era o que fazia em tais casos, afastando a interpretação
literal e os efeitos de sua incidência.

Isso, foi o que sempre fiz, interpretar a norma em comento de modo
sistemático. O julgador não pode usurpar a função do legislador,
arvorar-se a editar uma regra contrária à estatuída, mas