Informações do processo 2018/0253525-0

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos tipificados no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e no art. 329 do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo
Código (tráfico de entorpecentes e resistência em concurso material de crimes), à pena de 6 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 dias-multa, para o crime de

tráfico de drogas; e à pena de 3 meses de detenção, em regime aberto, para o crime de resistência (fls.

172/183).

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu
parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do delito de resistência para 2 meses de detenção.

O acórdão restou assim ementado, in verbis:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA.
RECURSO DO RÉU. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA. PELO DELITO DE RESISTÊNCIA REDUZIDA. TRÁFICO DE DROGAS.
As narrativas dos policiais são coerentes e unânimes no sentido de que estavam em
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado que, ao notar a presença da
guarnição, empreendeu fuga em direção a um matagal. Na fuga, o acusado
dispensou um objeto, tendo, os agentes, logrado êxito em abordá-lo momento depois.
Resgatado o objeto, constatou-se tratar-se de uma pochete na qual havias 32 buchas
de maconha, pesando em torno de 51 gramas, 30 buchas de cocaína, pesando cerca
de 16 gramas; e 97 pedras de crack, pesando aproximadamente 28 gramas. A versão
do réu restringe-se à tese de "enxerto" de drogas. Os depoimentos prestados por
policiais revestem-se de eficácia probatória, a qual restará comprometida apenas
quando não encontre apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente
constatada, o que não é o caso dos autos. Ademais, não é crível que agentes estatais,
no exercício da função, atribuíssem, aleatória e injustamente, responsabilidade por
crime a terceiro inocente. Condenação mantida. RESISTÊNCIA. Restou
demonstrado o animus de ameaçar a integridade física do agente, diante da
resistência ao cumprimento do ato legal, caracterizando o delito. Condenação
mantida.

PENA. 1. Para o tráfico de drogas, ainda que não se opere, pelo
fundamento apontado pelo juiz sentenciante, em desfavor do réu as vetoriais
personalidade, conduta social e motivos do crime, as outras circunstâncias
(quantidade, diversidade e natureza da droqa), por si, justificam, suficientemente a
pena-base aplicada, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. 2. Para o delito de
resistência, não restando nenhuma vetorial negativada, impõe-se a redução da
pena-base ao mínimo legal. 2. O réu ostenta, além do presente processo, quatro
registros por suposta prática de furtos, três com denúncia recebida e um com
condenação ainda não definitiva, todos por fatos anteriores. Neste contexto, o
histórico criminal revela dedicação a atividades criminosas, o que impede o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33. § 4º da Lei nº

11.343/06. MULTA. O pedido de isenção com base na alegada impossibilidade

financeira deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

REGIME. A despeito - do quantum de pena estabelecido, as
peculiaridades do caso concreto autorizam a , manutenção do regime inicial mais
gravoso (fechado) para o tráfico de drogas. RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO. (fl. 237/238).

No presente mandamus, a defesa alega afronta ao princípio da ne reformatio in pejus,
bem como ao disposto no art. 617 do Código de Processo Penal, uma vez que o Tribunal a quo
afastou as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis pelo Juízo de primeiro grau, sem,
contudo, reduzir a pena-base para o mínimo legal, alegando que a quantidade e natureza das drogas
justificariam o aumento. Afirma, assim, a existência de agravamento da situação do paciente pelo
Tribunal de origem em recurso exclusivo da defesa, tendo em vista que tais circunstâncias não teriam
sido levadas em consideração pelo Magistrado sentenciante.

Sustenta, ainda, que faz jus ao regime inicial semiaberto, de acordo com o art. 33, § 2º,
b, do Código Penal. Assevera que não estaria suficientemente justificada a imposição de regime mais
gravoso.

Requer, em liminar e no mérito, o redimensionamento da pena-base e a fixação do

regime prisional semiaberto ao paciente.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 262/265). As informações foram prestadas

pelas instâncias ordinárias (fls. 272/280, 281/321 e 322/337).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 340/344).

É o relatório.

Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do
próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Passo à análise das alegações expostas na inicial tão

somente para verificar se existe flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem

de ofício.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, o redimensionamento da
pena-base, tendo em vista a exclusão das circunstâncias judiciais consideradas no primeiro grau, bem
como a fixação do regime prisional semiaberto ao paciente.

O paciente foi preso em flagrante trazendo consigo 32 buchas de maconha, pesando

51g; 30 buchas de cocaína, pesando 16g e 97 buchas de crack, pesando 28g, sendo necessário o uso

de força para contê-lo.
Diante disso, o Magistrado singular, condenou o paciente pela prática dos delitos de
tráfico e resistência, fixando a respectiva pena-base do primeiro delito 1 ano acima do mínimo legal,

fixando reprimenda total em 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, sob os

seguintes fundamentos:

PASSO À DOSIMETRIA DA PENA:

1 a Fase - Pena Base

Ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP c/c o art. 42 e 43

ambos da Lei n° 11.343/06, concluo que:

A culpabilidade, considerada como grau de reprovação da conduta,
não apresenta elementos que refogem daquela própria ao delito a que foi condenado,

já estando sopesada na fixação dos limites da pena em abstrato.

O réu não registra antecedentes criminais, a teor da súmula n° 444 do

STJ.

Quanto à personalidade, verifica-se que o acusado responde a outros
processos criminais pela prática de delitos contra o patrimônio, sendo conhecido no

meio policial, indicando que possui personalidade voltada para o crime.

A conduta social do acusado deve ser considerada como negativa,
uma vez que afirmou ser morador de rua, sem endereço fixo, e usuário de drogas,
evidenciando com isso irresponsabilidade na sua conduta e demonstrando não ter

interesse em alinhar-se a um caminho digno de trabalho e convivência social com

vista a assumir responsabilidades.

Motivação desprezível, transcendendo àquela do ilícito apurado.
Mesmo diante de tantas e seguidas campanhas contra as drogas, cujos malefícios

são amplamente divulgados, o réu continua buscando dinheiro e vantagem em

detrimento do próximo, que geralmente é um viciado em drogas, contribuindo para

a manutenção do vicio.

Conseqüências e Circunstâncias são comuns ao tipo penal.

Não há falar em comportamento da vítima, haja vista que é a

sociedade, através da incolumidade pública.

A quantidade e diversidade das substâncias apreendidas é
desfavorável, tratando-se de 32 buchas de maconha (51 g), 30 buchas de cocaína

(16g) e 97 pedras de crack (28g), o que é considerável de acordo com os padrões de

uma cidade com 15 mil habitantes.

Assim, sopesadas as moduladoras, e lembrando que a pena
cominada ao delito previsto no art. 33, caput da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15
(quinze) anos de reclusão, entendo suficiente e proporcional fixar a pena-base em

06 (seis) anos de reclusão. Quanto ao crime de resistência, cuja pena cominada ao
delito é de 02 meses a 2 anos de detenção, entendo suficiente e proporcional fixar a

pena-base em 03 (três) meses de reclusão.

2 a Fase - Pena Provisória

Ausentes causas agravantes e atenuantes, a pena provisória resta

fixada em 06 anos de reclusão quanto ao crime de drogas e 3 meses de detenção

para a resistência.

3 a Fase - Pena Definitiva

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena, a pena definitiva
resta fixada em 06 (seis) anos de reclusão quanto ao crime de drogas e 3 (três)

meses de detenção para a resistência.

PENA PECUNIARIA CUMULATIVAMENTE APLIUAUA

No tocante à pena de multa, considerando-se as circunstâncias
judiciais já analisadas (art. 59 do CP) e por desconhecer as condições econômicas
do réu (arts. 49, §1°, e 60, do CP), fixo em 500 (quinhentos) DIAS-MULTA para o
crime de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), sendo cada dia-multa no valor de 1/30 do
salário-mínimo vigente à época do fato, quantia esta a ser corrigida monetariamente

desde a data do fato (art. 49, §2°), pelo IGP-M.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Considerando o concurso material, seria caso de soma das penas

aplicadas. Porém, por se tratar de penas diversas, não há como somá-las.

Assim, torno definitivas as penas do réu em 06 (seis) anos de reclusão

para o delito de drogas (1 o fato) e em 03 (três) meses de detenção para o delito de

resistência (2 o fato).

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Considerando a quantidade de pena, as circunstâncias judiciais do
art. 59 do CP, a quantidade de droga apreendida e a incidência da Lei n. 8.072/90
(Lei dos crimes hediondos), fixo o regime inicial FECHADO para o cumprimento
da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2 o , "b", do Código Penal.
Quanto ao crime de resistência, fixo o regime inicial ABERTO para cumprimento da
pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §2°, "c° do CP.

Outrossim, em observância ao art. 387, §2° do CPP, cabe ressaltar
que o condenado está cumprindo prisão cautelar, o que deve ser descontado do

restante da pena a cumprir e apreciado pelo juízo da execução se deve ser alterado o

regime inicial de cumprimento da pena.

SUBSTITUIÇÃO DE PENA e SURSIS

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por
restritiva de direitos, porque não estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art 44
do Código Penal (inciso I). Pelos mesmos motivos, incabível o beneficio da

suspensão condicional da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos
exigidos pelo art. 77 do Código Penal (fls. 181/183).

Por sua vez, o Tribunal a quo, deu parcial provimento ao apelo do paciente para
reduzir a pena do pelo delito de resistência para 2 meses e, manteve a pena do crime de tráfico fixada

na sentença, embora tenha afastado duas circunstâncias judiciais da pena inicial, nestes termos:

PENA

A magistrada a quo fixou a pena-base em 06 anos de reclusão, no
delito de tráfico de drogas, e em 03 meses de detenção, no delito de resistência,
valorando negativamente as vetoriais personalidade, conduta social, motivos,

quantidade e natureza da droga. Destaco trechos da sentença acerca da valoração,

para ambos os delitos, das vetoriais presentes no artigo 59 do Código Penal:

(...)

A aferição da vida pregressa, com base em inquéritos policiais e
ações penais em andamento, não serve para agravar a pena-base (Súmula nº
444/STJ).

Segundo NUCCI, a conduta social "é o papel do réu na comunidade,
inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc". Destaca o
autor que "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais", sendo que
sua apuração "pode ser feita por várias fontes, mas é preciso boa vontade e

dedicação das partes envolvidas no processo, bem como do juiz condutor da
instrução.

O fato de ser morador de rua, sem comprovação do exercício de
trabalho, não é elemento apto a desvalorar a conduta social do acusado. Neste
sentido, é a orientação do STJ: "[...] não se mostra razoável considerar desfavorável
a conduta social apenas em razão de o paciente não ter comprovado ocupação lícita.
Afinal, o fato de uma pessoa não estudar nem trabalhar não enseja a conclusão de
que está necessariamente propensa a delinquir [...]" (HC 338975/RJ, Rei. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, 5 9 T., j. em 24/11/2015) e "[...] a conduta social afere
a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, não cabendo,
pois, negativá-la ante a sua vivência delitiva ou pelo fato de não possuir ocupação
lícita, que em nada se mostra prejudicial às suas relações de convivência [...]" (HC
203731/MG, Rei. Min. Nefi Cordeiro, T„ j. em 22/09/2015).

Inviável considerar como desfavorável a vetorial "motivos do crime"

com base na obtenção do lucro fácil, pois tal objetivo, no crime de tráfico de drogas,

é elemento integrante do tipo penal (STJ, HC 355732 / RS, 5a T„ Rei. Min. Jorge
Mussi, j. em 18/08/2016).

Para o delito de tráfico de drogas, ainda que não se opere, pelo
fundamento apontado pelo juiz sentenciante, em desfavor do réu as vetoriais
personalidade, conduta social e motivos do crime, as outras circunstâncias

(quantidade, diversidade e natureza da droga), por si, justificam suficientemente a
pena-base aplicada.

Embora tenha se instalado dissídio jurisprudencial no âmbito do STJ
(a 5ª Turma mantém entendimento mais pacificado de que a proibição de reformatio
in pejus não impede acréscimo de fundamentos, sopesadas as mesmas circunstâncias
fáticas, pelo Tribunal ad quem, óbvio que mantida a pena imposta na instância
original; segundo a 6 â Turma, no entanto, se o Tribunal ad quem exclui fatores que
aumentaram a pena, há de reduzi-la), a meu sentir, a exclusão de alguma
circunstância do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, mesmo em
recurso exclusivo da defesa, não impõe automática redução proporcional da
pena-base. Desde que mantido o apenamento e respeitados os limites da imputação
e a prova produzida, possível realizar nova ponderação sobre a dosimetria aplicada
pelo juízo a quo, encontrando melhor fundamento e motivação própria, sem que se
esteja a violar o non reformatio in pejus, sequer de forma indireta. O fenômeno
decorre do amplo efeito devolutivo da apelação e do princípio constitucional da
individualização da

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 1699 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão