Informações do processo 2018/0253529-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar,
impetrado em benefício de ATILA DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 0001514-38.2014.8.26.0583.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos
delitos tipificados nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, inc. III, todos da Lei n. 11.343/06, na forma do art.
69 do Código Penal (tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, em concurso material de

crimes), à pena de 12 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do

pagamento de 1.903 dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual, por
maioria, deu parcial provimento ao recurso para absolver o paciente e demais corréus do delito de
associação para o tráfico e reduzir as penas de todos os sentenciados, em acórdão assim ementado:

Apelação - Provas suficientes à condenação - Réus presos em

flagrante - Materialidade e autoria comprovadas - Circunstancias reveladoras do

crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de diversas porções de cocaína;

maconha e crack - Fatores que. associados à prova produzida, levam a conclusão de

que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros - Penas-base fixadas
no mínimo legal - Exasperação da pena do correu Atila fundamentada nos maus
antecedentes e na reincidência do acusado - Possibilidade - Incidência da
circunstância atenuante da menoridade em relação aos réus Felipe e Acionai, sem
repercussão na pena. a teor da Súmula n° 231. do STJ - Impossibilidade da
aplicação do redator previsto no artigo 33, § 4°. da Lei n" 11.343/2006 - Óbice na
reincidência do acusado Atila - Circunstâncias que impedem o reconhecimento de
que se tratava de pequenos traficantes - Causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III. da Lei n n 11.343/2006 - Crime praticado nas proximidades de praça
pública - Vencido esse relator que afastava a causa de aumento Impossibilidade da
fixação de regime diverso do fechado e da substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos - Mercês incompatíveis com delitos de natureza
equiparada a hedionda - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Regime fechado compatível com a conduta - Associação para o tráfico - Fragilidade
do conjunto probatório - Circunstâncias que indicam mero concurso eventual de
agentes e não associação de cunho permanente - Recurso de apelação parcialmente
provido (fl. 29).

No presente mandamus, sustenta a impetrante constrangimento ilegal decorrente do
reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, porquanto afirma
que em referido dispositivo não há previsão de locais nos quais são realizados velórios municipais e

praças públicas e, tampouco que nesses locais possam ser realizados espetáculos ou diversões de
qualquer natureza.

Requer, assim, o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inc. III, da Lei

n. 11.343/06.

O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ sem resolução do mérito ou

pela denegação da ordem (fls. 50/57).

É o relatório.

Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração
sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do
próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, o impetrante busca a exclusão da causa de aumento especial do

art. 40, inc. III, da Lei n. 11.343/06.

Inicialmente, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem

caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de

incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
O paciente foi preso em flagrante, juntamente com dois corréus, trazendo consigo 55
porções de crack, com peso de 21,4g; 34 porções de maconha, pesando 29,4g e 10 porções de
cocaína, com peso de 10,8g.

Nesse contexto, foi condenado por tráfico de drogas majorado, tendo o Juízo de
primeiro grau fixado a pena do paciente em 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, e o pagamento de
793 dias-multa pelo crime de tráfico e 4 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão, bem como o pagamento
de 1.110 dias-multa pelo delito de associação para o tráfico, somando as penas em decorrência do
concurso material, totalizou-se em 12 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado,
além do pagamento de 1.903 dias-multa. Por oportuno, segue a transcrição de trechos da sentença
condenatória:

Em relação ao réu ATILA DA SILVA, observa-se que ele

apresenta maus antecedentes (fls. 19 do respectivo apenso de antecedentes). Assim,
virá a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, 5 anos, 10 meses e 583 dias-multa
para o tráfico e 3 anos, 6 meses e 816 dias-multa para a associação. Na segunda
fase, presente a agravante da reincidência (fls. 14/16 do respectivo apenso),
impondo-se nova majoração, ficando a pena intermediária em 6 anos, 9 meses, 20
dias e 680 dias-multa para o tráfico e 4 anos, 1 mês e 952 dias-multa para a
associação. Na terceira fase. além de reincidente e portador de maus antecedentes,
denota-se que o réu, há tempo, dedicava-se a atividade criminosa. Incabível, pois, a
causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei Antidrogas. Presente a
causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, já que a prática
criminosa era desenvolvida nas imediações de praça pública, nas proximidades do
velório municipal, pelo que se impõe novo aumento, ficando definitiva a pena de 7
anos, 11 meses, 8 dias e 793 dias-multa para o tráfico e 4 anos, 9 meses, 5 dias e
1110 dias-multa para a associação. Aplicado o somatório decorrente do concurso
material, chega-se ao montante final de 12 anos, 08 meses e 13 dias de reclusão, em
regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1903 dias-multa (fls. 21/22).
Ao examinar a apelação da defesa, o Tribunal de origem absolveu o paciente e os
demais corréus do crime de associação para o tráfico e manteve incólume a pena do delito de tráfico

de drogas fixada no decreto condenatório, assim consignando:

Inconformados apelam, pleiteando as suas absolvições por
insuficiência de provas. Alternativamente a Defesa de Adonai busca a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da
Lei n° 11.343/2006 ou a redução da pena pelo reconhecimento da circunstância

atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Recursos bem processados e respondidos em contrarrazões.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento dos apelos

para o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso ill, da Lei n°

11.343 de 2006.

(...)

As penas-base dos acusados Adonai e Felipe foram fixadas no mínimo
legal cie 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de
maus antecedentes. Já a pena base do acusado Atila foi acrescida em 1/6. em razão
de sua condenação anterior pela prática do crime de porte de drogas para uso
pessoal, alçando o montante de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em

seu mínimo unitário.

Na segunda etapa inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes

a serem consideradas para os acusados Adonai e Felipe.

Destaca-se que, a despeito do reconhecimento da circunstância
atenuante da menoridade relativa cios réus Adonai e Felipe, as suas penas não

podem ser reduzidas aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do Superior

Tribunal de Justiça.

Ademais, não há que se falar em reconhecimento da circunstância
atenuante da confissão espontânea, ao contrário do que pretende a Defesa do réu
Adonai, já que o acusado não confessou a prática do delito, seja no distrito policial

ou em Juízo, limitando-se a alegar que era usuário de entorpecentes.

Por fim, ainda que tal circunstância fosse reconhecida, não teria o

condão de reduzir a pena, já fixada no patamar mínimo.

Quanto ao acusado Atiia, a pena foi acrescida em mais 1/6, ante o
reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, alcançando 06 anos, 09

meses e 20 dias de reclusão c 680 dias-multa em seu mínimo unitário.

(...)

Por fim, as penas foram exasperadas em 1/6, com fundamento na
incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso iii, da Lei 11.343/06.

Assim, torno as penas definitivas em 05 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa em seu mínimo unitário para os corréus Felipe c Adonai e em 07

anos, 11 meses c 08 dias de reclusão e 793 dias- multa em seu mínimo unitário para
o acusado Atila (fls. 30/39).

Inicialmente, verifico que o questionamento da defesa de não ser o caso de incidência
do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, porquanto "não há qualquer menção a locais em que são
realizados velórios municipais, tampouco a praças públicas. Menos ainda, se pode inferir que nesses
locais possam realizar espetáculos ou diversões de qualquer natureza", não foi analisado pelo
Tribunal de origem. Vê-se dos excertos acima transcritos que a Corte a quo apenas manteve a
exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria. Dessa forma, fica vedado o exame por esta Corte

Superior de Justiça, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE

ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE ALTERAR A CONDENAÇÃO
DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO PELA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI N.º

11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06.
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISPONIBILIZAÇÃO DE DROGAS À
ADOLESCENTES. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MENORIDADE. COMPROVAÇÃO POR
DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE

APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO
DELITO. ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.
IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não

admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado,
situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos

excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - O pedido de reconhecimento da causa de aumento prevista no
inciso IV do art. 40 da Lei n.° 11.343/06, excluindo-se a condenação pelo crime
disposto no art. 16, caput, da Lei de Armas, não foi objeto de análise pela Corte
local, na medida em que foi diretamente aviada para apreciação deste Tribunal
Superior. Desta feita, uma vez que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre
a referida controvérsia, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a

matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

(...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar
o regime semiaberto, para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais

termos da condenação (HC 447.357/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA

TURMA, DJe 28/06/2018).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO
DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006.
TEMA NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL.
REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

5. O tema relativo à aplicação da causa de aumento do art. 40, IV,
da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo não foi objeto de debate na Corte de
origem, o que impede a análise da questão diretamente por este Tribunal Superior,

sob pena de indevida supressão de instância.

6. Aplicada a regra do concurso material e somadas as reprimendas
impostas para os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, revela-se
correto o regime fechado para o cumprimento inicial da pena superior a 8 (oito) anos

de reclusão, nos termos dos arts. 33, § 2º, "a", do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido (HC 418.838/RJ, Rel. Ministro

RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 16/02/2018).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 21 de fevereiro de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator