Informações do processo 2018/0253537-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JENNYFER
SHAHOFF no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo.

Consta dos autos que a paciente, juntamente com uma corré, foi condenada à pena
de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 416
(quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no art. 33, caput, c/c o
art. o § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque foram apreendidos em sua residência "10 invólucros de
maconha com peso líquido de 86,48g [oitenta e seis gramas e quarenta e oito centigramas] e 50

porções de cocaína, com peso líquido de 17,03g [dezessete gramas e três centigramas]" – e-STJ fl.
43.

Irresignada, a acusação ingressou com recurso de apelação, que foi parcialmente

provido, nos termos da ementa ora transcrita (e-STJ fl. 36):

Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso exclusivo da acusação.

Preliminares. Inconstitucionalidade dos incisos III, IV e V, do artigo 927 do

Novo Código de Processo Penal. Nulidade da sentença por ausência de
fundamentação quanto à fixação do regime aberto. Rejeição. Prova.

Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Condenações mantidas.
Afastado o redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em relação à

acusada M.J.B. Pena de J.S. reduzida de ofício. Regimes alterados. Recurso

da acusação parcialmente provido.

Na presente impetração, a defesa assere que "a então defesa da paciente,

lamentavelmente, não opôs embargos infringentes, tampouco Recurso Especial, razão pela qual a

decisão transitou em julgado" (e-STJ fl. 2).

E ainda afirma que "o Tribunal Bandeirante, mesmo reduzindo a pena imposta em
primeiro grau para 03 anos e 04 meses de reclusão, majorou o regime carcerário para o semiaberto.

Essa alteração, não há como negar, ocorreu de forma flagrantemente ilegal" (e-STJ fl. 3).

Liminar indeferida às e-STJ fls. 60/62.

Informações prestadas às e-STJ fls. 67/110.
Parecer ministerial pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ

fl. 112):

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. CONDENAÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE REVISÃO CRIMINAL.

INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS.
PRECEDENTES. PACIENTE CONDENADA À PENA DE 3 ANOS E 4

MESES DE RECLUSÃO. RÉ PRIMÁRIA. FIXAÇÃO DO REGIME

INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 2º, “C" DO CÓDIGO
PENAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, COM A
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME

INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA.

É, em síntese, o relatório.
Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento de constrangimento ilegal na
manutenção de regime mais gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

No caso, o Tribunal a quo, analisou a operação dosimétrica e fundamentou a
fixação do regime para cumprimento da reprimenda vazado nos seguintes argumentos (e-STJ fls.

42/44):

Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal e

artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, e considerando a inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada no mínimo

legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos)

dias-multa.

Em que pese a insurgência do Ministério Público para que a pena- base seja
majorada em razão da quantidade e variedade de droga apreendidas,

observo não ser a quantidade expressiva em relação à acusada Jennyfer, a

ponto de justificar o aumento da pena nessa fase.

Portanto, mantenho-a no mínimo legal. Quanto à apelada Maria José,

embora a quantidade e variedade de drogas sejam consideráveis, essas
circunstâncias serão analisadas na terceira fase conforme posição do C.
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Recurso

Extraordinário 666.334), que tais circunstâncias só podem ser valoradas em
uma única fase da dosimetria. [...]

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada porque, ausentes
agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Por fim, na derradeira etapa, merece acolhimento parcial o pedido do

Ministério Público para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33,
§4º, da Lei nº 11.343/2006 apenas em relação à corré Maria José.

Realmente, a quantidade de drogas apreendida (91 porções de maconha

com peso líquido de 109,08g, 5 porções de Cannabis sativa com peso

líquido de 72,70g e 101 porções de cocaína com peso líquido de 18,94g, de

acordo com o laudo pericial de fls. 78/80) mostra-se expressiva, autorizando
a conclusão do envolvimento de Maria José com a narcotraficância mais
duradoura. Assim, a pena fica mantida no patamar mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos dias-multa).

Contudo, no tocante à acusada Jennyfer, a despeito da irresignação
ministerial, observo que a quantidade de drogas apreendida (10 invólucros
de maconha com peso líquido de 86,48g e 50 porções de cocaína, com peso
líquido de 17,03g conforme laudo de fls. 78/80) não se mostra expressiva

para justificar o afastamento do redutor do artigo 33, §4º, da Lei
Antidrogas. Pelo contrário, faz ela jus ao redutor em fração maior àquela

procedida na r. sentença. Assim, em vista do efeito devolutivo do recurso,
diminuo a pena na fração de 1/3 (um terço), de modo que a pena de

Jennyfer totaliza agora 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e

pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

É certo que o total da pena imposta a Jennyfer e o tempo de prisão
provisória autorizariam, em tese, a imposição do regime inicial aberto,
todavia, considerando a quantidade das drogas apreendidas, dividida em
diversas porções (10 invólucros de maconha e 50 porções de cocaína), bem
como a natureza da substância, sendo que uma delas implica grave risco à

saúde (cocaína), entendo que o regime semiaberto é o único adequado e

suficiente para reprovação do delito.

Tenho que o discurso judicial que se apresenta puramente teórico, carente de reais
elementos de convicção, não justifica a imposição do modo mais opressor de custódia.

Constata-se que, in casu, o regime semiaberto aplicado à pena reclusiva, mais
severo do que a reprimenda comporta, foi fixado sem fundamentação idônea, em evidente afronta ao

art. 93, IX, da Constituição da República e ao enunciado n. 440 da Súmula desta Corte Superior, que

segue transcrito: " Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime

prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito ".

Nesse mesmo sentido, confiram-se os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do

Supremo Tribunal Federal, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui

motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o

permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Em consequência, considerando o quantum da condenação, a primariedade da
paciente e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve-lhe ser

conferido o regime aberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código

Penal.

Na orientação do enunciado da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça,

confiram-se estes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal Superior:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. CONSUMAÇÃO. VULNERÁVEL. IMPOSIÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO COM FULCRO NA HEDIONDEZ DO DELITO.

AFASTAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO

STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...] 4. Por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, realizado em

sessão extraordinária do dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal

Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a

inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova

redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a
obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os

condenados pela prática de crimes hediondos e de outros a eles

equiparados.

5. O Juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça entenderam devida
a imposição do regime inicial fechado, sem haver apontado elementos

concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a
imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso. Assim,

considerado o quantum de pena imposto ao condenado (inferior a 8
anos), a análise favorável das circunstâncias judiciais e a

primariedade do agente, é necessário reconhecer o regime inicial

semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para impor o

cumprimento inicial da pena no regime semiaberto.

(REsp 1269648/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA

TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016.)
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO

PRÓPRIO. TENTATIVA DE ROUBO DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO
DE PESSOAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E 718 E 719 DA SÚMULA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O

REGIME INICIAL ABERTO.
[...] - Nos termos do Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, "fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os
Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF.

- No caso dos autos, após fixada a pena-base no mínimo legal, pois
favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
o regime inicial fechado foi fixado sem fundamentação idônea, ou seja, sem
a indicação das circunstâncias judiciais desfavoráveis, previstas no art. 59
do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para fixar o
regime inicial aberto (HC 305.936/SP, Rel. Ministro ERICSON
MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA

TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 26/02/2015).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/6. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME

PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
NATUREZA DAS DROGAS. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO
RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o
HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a

inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação
que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a

obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes

hediondos e equiparados. [...]

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a pena e para fixar o regime inicial semiaberto.

(HC 372.645/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 16/11/2016.)

Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada a quantidade de
pena aplicada – 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão –, fixada a pena-base no mínimo legal e
concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, impõe-se a fixação do regime
aberto para início de cumprimento da reprimenda, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Tal o contexto, concedo a ordem de habeas corpus para alterar o regime inicial
de cumprimento da reprimenda para o aberto e determinar a substituição da pena privativa

de liberdade por restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo das execuções criminais.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 07 de fevereiro de 2019.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator