Informações do processo 2018/0253679-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar,
impetrado em favor de BRUNO HENRIQUE FERREIRA DE SOUZA contra acórdão proferido

pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n.

0008532-42.2016.8.26.0635.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às
penas de 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 6 dias-multa como incurso no art. 155,
caput , c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 33/36).

Inconformado, o Parquet estadual apelou e o Tribunal estadual deu parcial
provimento ao recurso para afastar a tentativa e a compensação entre a atenuante da confissão e a
agravante da reincidência, condenando o paciente como incurso no art. 155, caput, do Código Penal,

às penas de 1 ano e 2 meses de reclusão, e 11 dias-multa, em regime inicial semiaberto, substituída a

pena de prisão por prestação de serviços à comunidade e outra pena pecuniária (e-STJ fls. 54/74).

Segue a ementa do acórdão:

FURTO - materialidade - auto de exibição e prova oral que comprovam a

subtração de um celular da vítima. FURTO - autoria - confissão do réu -

validade - declaração de vítima imputando ao réu a prática delitiva -

validade - depoimento policial confirmando a versão da vítima e a confissão

do réu - validade.

CONSUMAÇÃO - confirmação pela prova oral - inversão da posse

confirmada - réu que se apoderou do bem da vítima e deixou o transporte

coletivo no qual se encontravam correndo - reconhecimento da tentativa -

impossibilidade.

PENAS - primeira fase - pena no mínimo legal - mantença - segunda fase -
confissão e reincidência - aumento de 1/6 — afastamento da compensação -

terceira fase - afastamento da tentativa - reprimenda reformada.

REGIME - semiaberto - substituição - possibilidade - reincidência não

específica - medida socialmente recomendável - mantença - provimento

parcial ao recurso ministerial.

Na presente writ (e-STJ fls. 3/13), a impetrante alega que o acórdão impugnado
impôs constrangimento ilegal ao paciente, na medida em que deixou de compensar a atenuante de

confissão com a agravante de reincidência, entendimento que contraria a jurisprudência firmada neste

Tribunal acerca do tema.

Aponta constrangimento ilegal, também, na aplicação do regime inicial semiaberto,
asseverando que o fato de o paciente ser reincidente já foi considerado na segunda fase do cálculo
dosimétrico, logo, caso lhe seja aplicado regime mais rigoroso do que o permitido em razão da

quantidade de pena tão somente em virtude de seus antecedentes, novamente, o princípio do non bis

in idem seria violado (e-STJ fls. 11/12).

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a compensação da atenuante da

confissão com a agravante da reincidência e a aplicação do regime inicial aberto.

O pedido liminar foi indeferido, às e-STJ fls. 78/80, e as informações foram

prestadas às e-STJ fls. 97/102 e 104/134.

O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ fls. 136/140, opinou

pelo não conhecimento do mandamus.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Conforme relatado, busca a impetrante, em suma, a compensação integral entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, e a fixação do regime aberto ao
paciente.

Ao julgar a Apelação Criminal, o relator do voto condutor do acórdão consignou

quanto aos temas que (e-STJ fls. 58/73, grifei):

[...]

Quanto à autoria, o réu confessou a prática delitiva em juízo e na fase
policial. Disse que avistou o celular no bolso da vítima, momento em que o

pegou e saiu correndo, tendo sido preso logo em seguida .

A confissão judicial do réu foi clara e completa, devendo ser levada em
consideração quando da composição do conjunto probatório .

A confissão judicial isenta de vícios e coações, fornece elemento seguríssimo

de prova, que por si só serve de lastro a condenação, exceto se provada sua
insinceridade por outros elementos de convicção, sem o que a prova
incriminatória se apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do
édito condenatório, visto que, como explica Júlio Fabbrini Mirabete 10 , "a

confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento

dos autos é suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por

outros elementos".

[...]
Passemos a análise da dosimetria da pena .

Na primeira fase, a r. sentença fixou a pena base no mínimo legal de 1
ano de reclusão e 10 dias-multa, não havendo que se falar em modificação

ante a ausência de recurso ministerial no tocante .

Na segunda fase, a r. sentença reconheceu a atenuante da confissão

espontânea e a agravante da reincidência 37 , tendo operado a compensação,

tendo o membro ministerial se insurgido contra tal decisão.

Existindo uma circunstância agravante e uma atenuante, aplica-se a regra

do artigo 67 do Código Penal.

[...]

Sendo as circunstâncias legais de natureza subjetiva preponderantes sobre
as de natureza objetiva, relevante se mostra a melhor conceituação de cada

uma delas.

René Ariel Dotti 41 define circunstâncias de caráter pessoal OU subjetivas

como "as que dizem respeito: a) aos motivos ou aos fins de agir; b) à
qualidade ou condição pessoal do agente; c) as relações do agente com os
demais concorrentes ou com a vitima'", e, 3S de caráter objetivo como "as

que se identificam: a) pelo meio ou modo de execução; b) pelo tempo e
lugar; c) pela condição ou qualidade da vítima ".

Logo, existindo no caso concreto a presença da confissão e da

reincidência, necessário se mostra a discussão acerca da existência de

preponderância de uma sobre a outra .

[...]

Porém, como tudo no Direito, impossível adoção de um valor ou

interpretação como absolutos.

Necessário aprofundar-se na análise das circunstâncias concretas.

Tanto assim que o próprio Guilherme Nucci 43 destacando as posições

divergentes acerca da natureza da confissão espontânea como circunstância

preponderante, afirma que "não cremos que exista uma solução única. Tudo
depende do caso concreto. Se a confissão espontânea for, de fato, fruto de
uma personalidade amigável, de quem cometeu um crime em face de um

lamentável lapso, mas, moído pelo remorso, resolve colaborar com o Estado

para a apuração do ocorrido, é viável considerar-se uma atenuante

preponderante, compensando-se com a reincidência, que é agravante

preponderante. No entanto, se a confissão, embora espontânea, não possa
ser considerada fruto da personalidade positiva do acusado, até por falta de

dados nesse sentido, não de pode compensá-la com a agravante da
reincidência, que é objetivamente preponderante ".

Logo, como no caso dos autos não se vislumbra a confissão como

indicativo de uma personalidade amigável, que seria indicativo de um
elemento de natureza subjetiva, prepondera a reincidência. Ademais, no
caso em comento a reincidência versa sobre crime previsto na Lei n°
11.343/06, sendo este crime equiparado à hediondo, o que denota mais

reprovabilidade e justifica com mais razão a prevalência da agravante .

[...]

Assim, afasto, portanto, a compensação operada pela r. sentença e

estabeleço o aumento da pena na fração de 1/6, fixando-a em 1 ano e 2
meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa .

Na terceira fase, afastada a causa de diminuição referente à tentativa, torno

definitiva a pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 11
dias-multa.

Data maxima venia, a reincidência, por si só, já impõe o regime

semiaberto .

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a Corte estadual não compensou
integralmente a reincidência com a confissão, ao argumento de que aquela seria preponderante sobre

esta. Contudo, ao contrário do que apreendeu o Tribunal paulista, a Terceira Seção desta Corte, no
julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a atenuante da
confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência , por serem
igualmente preponderantes, notadamente, nos casos em que o reconhecimento da referida agravante

se dá em função de uma única condenação definitiva anterior, como na espécie.

Confira-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO PARCIAL.
COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. SUMULA
545/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA

DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela

Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido
de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação
que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em

homenagem ao princípio da ampla defesa. II - A "dosimetria da pena

insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente

passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros

legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119/RJ, Quinta

Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/8/2017).

III - Nos termos do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte "quando a
confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu
fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal",
independente de ter sido parcial, qualificada ou retratada. IV - Reconhecida

a confissão pelas instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre destacar
que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS,
uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser

compensada com a agravante da reincidência.

V - No julgamento do HC 365.963/SP, a Terceira Seção firmou o
entendimento de que a reincidência, inclusive a específica, deve ser

compensada integralmente com a atenuante da confissão.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício,
para compensar integralmente a agravante da reincidência específica com a

atenuante da confissão parcial. (HC n. 477.431/RJ, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 1º/2/2019)

Dessa forma, tendo em vista que o fundamento utilizado para a não compensação
integral é inidôneo, resta configurado o constrangimento ilegal, devendo ser compensadas

integralmente a reincidência e a confissão.

Passo então ao novo cálculo da dosimetria da pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa. Na
segunda etapa, reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea e a existência da
agravante da reincidência, realizo a compensação integral entre ambas, ficando a sanção

definitivamente balanceada nesse montante, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição

de pena.

Apesar da redução da sanção do paciente, fica mantido o regime inicial semiaberto,
em virtude de sua reincidência, por expressa disposição legal, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do
Código Penal, segundo o qual: o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . Ademais, aplicável ao caso os
termos do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas
corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio , para fixar as penas do paciente em 1 ano de reclusão

e 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 07 de março de 2019.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator