Informações do processo 2018/0253777-5

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS AMPARADOS EM ELEMENTOS
CONCRETOS. SÚMULA 444/STJ. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.
FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MATEMÁTICO.
CONTRARIEDADE AO ENUNCIADO DA SÚMULA 443/STJ. ILEGALIDADES

RECONHECIDAS.

Ordem concedida.

Trata-se de habeas corpus impetrado, em causa própria, por Ivam Aparecido de
Oliveira , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da

comarca de Tatuí, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de

18 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (fls. 78/86 e
90/92 – Ação Penal n. 319/99).

Interposta a Apelação Criminal n. 1.440.067/4, o Tribunal a quo deu-lhe parcial
provimento para reduzir a pena do réu, fixando-a em 6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em
regime fechado, e pagamento de 16 dias-multa (fls. 29/35).

Posteriormente, ajuizada revisão criminal, a Corte de origem julgou indeferido o pedido
(fls. 41/47).

Sustenta o impetrante ilegalidade na fixação da dosimetria da pena, argumentando que: a)
supostos envolvimentos criminais anteriores, sem demonstração em dados concretos, bem como
alusões a circunstâncias genéricas e próprias do crime não podem fundamentar o acréscimo da
pena-base; b) o recrudescimento da pena acima do mínimo legal, na terceira fase de sua aplicação, foi
justificado apenas pelo número de majorantes, contrariando o enunciado da Súmula 443/STJ.

Pleiteia, assim, a fixação da pena-base no mínimo legal ou, subsidiariamente, a aplicação
da fração de 1/6; e a fixação da fração mínima de 1/3, pelo reconhecimento das majorantes.

Intimada, a Defensoria Pública estadual reitera o pleito de incidência da fração mínima,
decorrente do reconhecimento das causas de aumento de pena previstas nos incisos I e II do § 2º do

art. 157 do Código Penal.

Não houve pedido de liminar.

Prestadas as informações (fls. 60/214), o Ministério Público Federal, em parecer exarado
pela Subprocuradora-Geral da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ, e concessão da ordem de ofício, para que seja redimensionada a fração para

as majorantes e, por consequência, as penas aplicadas (fls. 240/246).

É o relatório.

Para melhor compreensão da controvérsia, confiram-se os fundamentos apresentados

pelo magistrado de 1º grau para a fixação da reprimenda (fls. 90/91):

A norma penal contida no artigo 157, parágrafo 2.°, I e II, do Código Penal comina
pena de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa, aumentando-se de um terço até à
metade nos casos dos incisos I e II do parágrafo 2.°.

Conforme as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, levando-se em
consideração a existência de atos delituosos em sua vida pregressa, o que demonstra que
sua personalidade está voltada para a prática de delitos patrimoniais aliado ao fato de que
a culpabilidade do ato é grave, já que o acusado e o co-réu Mário entraram na residência
das vítimas com armas, bem como levando em consideração as circunstâncias do delito e
conseqüências graves da conduta, como necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do delito, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena nada há para ser considerado.

Porém, na terceira fase de fixação da pena devem ser consideradas as causas de
aumento de pena do concurso de agente e do uso de armas. O réu Ivan teve o concurso
comprovado do co-réu Mário Sérgio de Campos Moraes e as vítimas reconheceram que
ambos estavam armados no dia dos fatos. Dessa forma, tomando-se como paradigma a
existência de duas causas de aumento de pena, que podem ser consideradas de forma
concomitante, uma vez que isso agrava o grau de reprovabilidade da conduta, a pena
deve ser aumentada para 7 (sete) anos e seis (6) meses de reclusão.

Por fim, quanto à pena de multa, seguindo os mesmos critérios de fixação da
pena-base relativa à pena privativa de liberdade, considerando-se também o aumento,
dever ser fixada em 18 dias-multa, no valor unitário mínimo, já que não há comprovação
de que o réu é pessoa abastada.

De acordo com a pena imposta ao réu, mais os critérios do artigo 59 do Código Penal
(CP, artigo 33, parágrafo 3.°), estabeleço o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu."

Interposta apelação, o Tribunal a quo deu-lhe parcial provimento, apenas para revisar a
fração de aumento da pena pelo reconhecimento das majorantes, fixando-a em 3/8, pelos seguintes

fundamentos (fl. 33):

As penas foram justificadamente exacerbadas, à luz das circunstâncias judiciais
previstas no artigo 59, do Código Penal. Porém, o acréscimo, por conta da coexistência
de duas qualificadoras, deve ser de três oitavos, e não de metade, em consonância com o
entendimento que prevalece nesta Câmara, no sentido de que "com o advento da lei nº
9.426/97, que inseriu duas novas circunstâncias de aumento de pena no § 2°, do art 157,
do CP, as frações que podem servir de parâmetro ao aplicador da lei para tal majoração,
em situações normais, devem ser redimensionadas, podendo-se, para tanto, adotar,
apenas a titulo de referência, conforme o número de qualificadoras incidentes, a escala
crescente 1/3, 3/8, 2/5, 11/24 e 1/52 ("Revista de Julgados do Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo", vol. 53, p. 110). Assim, as penas são estabelecidas,
definitivamente, em seis anos, dez meses e quinze dias de reclusão e dezesseis dias-multa,
de valor unitário mínimo.

Do exposto, verifica-se que assiste razão ao impetrante.

Com efeito, o magistrado sentenciante elevou a pena-base, fixando-a em 5 anos de

reclusão – um ano acima do mínimo legal –, sem apresentar fundamentação idônea, uma vez que

amparada em expressões vagas, de cunho genérico, tais como existência de atos delituosos em sua
vida pregressa , a culpabilidade do ato é grave, as circunstâncias do delito e consequências graves
da conduta (fl. 91).

Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a exasperação da pena deve estar
fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem
desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do
delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras
generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a
pena-base (HC n. 353.839/PB, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/6/2016).

Ademais, segundo o enunciado da Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base .

Nesse contexto, afastadas todas as circunstâncias judiciais apontadas como negativas, a
pena-base do paciente deve ser fixada no mínimo legal.

Outrossim, da análise dos trechos transcritos, observa-se que, na terceira etapa do critério
trifásico, a reprimenda foi exasperada em 3/8, com base apenas na quantidade de majorantes do crime
de roubo, em dissonância ao Enunciado n. 443 da Súmula deste Superior Tribunal, segundo o qual o
aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número
de majorantes .

Nesse contexto, obedecidas as diretrizes fixadas pelas instâncias ordinárias, passo ao
redimensionamento da pena.

Afastadas todas as circunstâncias judiciais apontadas como negativas, fixa-se a pena-base
do paciente no mínimo legal de 4 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, ausentes
agravantes e atenuantes, na terceira etapa, a pena deve ser recrudescida em 1/3, pelo reconhecimento
das causas de aumento de pena, previstas nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal,
ficando estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, mantidos os
demais termos do acórdão impugnado.

Ante o exposto, concedo a ordem para redimensionar a pena do paciente, fixando-a em 5

anos e 4 meses de reclusão.
Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.
Brasília, 23 de abril de 2019.

Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator